Sexo, violencia y castigo

Capítulo 2
Aborto y violencia basada en género: argumentos para ampliar el acceso al aborto por la causal violencia en Colombia

Viviana Bohórquez Monsalve (38)

Nora Estefanía Picasso Uvalle (39)

Introducción

La violencia sexual es un problema estructural en la vida de las mujeres. En contextos de inequidad, es ingenuo pensar que esta violencia se limita a una penetración forzada físicamente. En este capítulo argumentamos que, en Colombia, si una mujer resulta embarazada como consecuencia de un acceso carnal violento, en donde la violencia no solo implica el uso de la fuerza física, sino también otros tipos de violencia, tiene derecho a interrumpir su embarazo. Aunque parece obvio, una lectura de esta afirmación permitiría, por ejemplo, que, si una mujer que se encuentra inserta en un contexto de violencia constante por parte de su esposo y queda embarazada, ella tendría la posibilidad de acceder a un aborto libre, seguro y gratuito por ser un embarazo producto de un acceso carnal violento.

Conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-355 de 2006 cuando una mujer es víctima de acceso carnal violento o de un acto sexual sin consentimiento o abusivo, tiene derecho a exigir la interrupción voluntaria del embarazo. La única condición establecida por la propia Corte es que se presente una copia de la denuncia realizada ante la autoridad competente, para que los prestadores de salud otorguen el servicio (40).

El acceso carnal violento conforme al Código Penal colombiano es aquel [acceso carnal] que se realice con otra persona mediante violencia (artículo 205). Según el mismo Código (artículo 212A), para efectos de este tipo penal, violencia se entenderá como “el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento”. Si bien el artículo 212A fue introducido en el Código Penal de manera posterior a la sentencia C-355 de 2006, el tipo penal debe ser entendido conforme a las reglas de interpretación establecidas por el mismo Código.

Este capítulo tiene dos objetivos concretos. Por un lado, retomar los esfuerzos planteados por otras autoras en la movilización por la ampliación del acceso al aborto en América Latina (Cartabia Groba y Hopp, 2018, p. 167). Asimismo, pretende abonar en la discusión sobre la violencia sexual como un problema de desigualdad estructural y cuál es el rol del derecho frente ella.

En primer lugar, abordaremos los lineamientos y los requisitos jurídicos (legales y administrativos) para el acceso al aborto legal en Colombia. Posteriormente, nos referiremos al concepto de violencia basada en género conforme a la legislación nacional y los estándares internacionales de derechos humanos con la finalidad de comprender el contexto en el que se inserta el artículo 212A del Código Penal. Por último, argumentaremos por qué, conforme a los estándares actuales, el acceso al aborto cuando el embarazo sea resultado de un acto carnal violento cobija muchos más casos que los que inicialmente se había contemplado.

1. Lineamientos sobre aborto por causales en Colombia

En Colombia la regulación sobre aborto se ha desarrollado, en su mayoría, vía jurisprudencia constitucional. El objetivo de este apartado es hacer un repaso sobre el estado actual del marco jurídico. En la sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional determinó un marco general en relación con cada una de las causales para el acceso al aborto, esto sirvió como guía para los posteriores desarrollos normativos y directivas sobre el tema (41). Por ejemplo, la Corte en relación con la causal salud y la causal malformación, estableció que debe existir una certificación por parte de un profesional de la medicina. La Corte fue enfática en que el concepto salud no debe ser entendido únicamente en un nivel físico, sino también en el plano de la salud mental y daño al proyecto de vida. Esto dejó la puerta abierta para posteriores desarrollos de la causal que se analizarán más adelante (42).

Para el caso de violación o incesto, la Corte estableció que es necesario que el hecho haya sido debidamente denunciado ante las autoridades competentes. Agregó que el órgano legislativo no puede establecer cargas desproporcionadas como exigir evidencia forense de penetración sexual; pruebas que confirmen que la relación sexual fue involuntaria o abusiva; tampoco puede pedírsele a la mujer que la violación se confirme a satisfacción del juez o jueza o que algún oficial de la policía se encuentre convencido de que fue víctima de violación. También determinó que no puede pedírsele a la mujer previa autorización, permiso o notificación, ya sea del esposo o de los padres y que “debe partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer que denunció tal hecho, y por tanto basta que se exhiba al médico copia de la denuncia debidamente formulada” (Corte Constitucional, C-355, 2006).

Posterior a la sentencia C-355 de 2006 se han dictado una serie de normas administrativas y directrices para instituciones de salud que han tenido por objeto llenar los vacíos legales que existen (González Vélez y Castro, 2017). Especialmente porque dichos vacíos han permitido y fomentado la generación de barreras en el acceso al aborto. En 2006, el entonces Ministerio de Protección Social (ahora Ministerio de Salud) dictó el Acuerdo nº 350 de 2006 que incluía el servicio de aborto en el plan obligatorio de salud (derogado por normas posteriores que han ido modificando el plan). El Decreto nº 4444 de 2006 que, entre otras cosas, prohibía la objeción de conciencia institucional o colectiva (repitiendo así lo ya establecido por la Corte en la sentencia C-355). Así como la Resolución nº 4905 de 2006, en la que se definieron una serie de normas técnico-administrativas para la atención de mujeres que desearan realizarse un aborto.

Estas normas tenían por objetivo asegurar el acceso al aborto, de manera que los profesionales de la salud tuvieran una guía clara sobre cómo proceder en caso de que una mujer deseara un servicio de este tipo. No obstante, el Decreto nº 4444 fue impugnado ante el Consejo de Estado, suspendido en octubre de 2009 y declarado inconstitucional en marzo de 2013. Esto también invalidó la Resolución nº 4905 ya que tenía como fundamento el Decreto nº 4444 (Chaparro et al., 2013, p. 62).

Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud (Supersalud) dictó una serie de directrices (Circular nº 049 de 2008, Circular nº 003 de 2011, y Circular nº 3 de 2013). En las que, entre otras, se ordenaba a quienes prestaran servicios de salud el cumplimiento de la sentencia C-355 de 2006 (así como las sentencias posteriores). En enero de 2017, el Consejo de Estado anuló parcialmente la Circular nº 3 de 2013 por considerar que la Supersalud se había extralimitado en sus facultades legales por reglamentar una sentencia. Aunque sería lógico no mencionar las disposiciones dictadas por el Ministerio y por la Supersalud anuladas, es importante recalcar que la Corte las utilizó (cuando todavía eran vigentes) para resolver casos concretos de tutela.

Ahora bien, por su parte, la Corte Constitucional ha consolidado progresivamente un precedente constitucional sobre aborto por la falta de legislación por parte del Congreso de la República. Al respecto, la Corte se ha pronunciado en la última década en quince (15) acciones de tutela (2007-2017) sobre casos concretos de aborto donde las mujeres le han negado o dilatado el procedimiento por parte del servicio de salud (43).

De lo establecido por la Corte Constitucional, podemos destacar lo siguiente. En primer lugar, que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de los derechos de las mujeres que desean acceder al aborto. Con excepción de un caso, en todas las tutelas los hechos que dieron lugar a la violación habían sido superados. Sin embargo, la Corte decidió pronunciarse sobre ellos, con la finalidad de establecer precedentes para evitar la futura vulneración de derechos de las mujeres y aclarar las obligaciones (por acción u omisión) de los prestadores de servicios de salud y sus profesionales (Corte Constitucional, T-301, 2016).

Por otro lado, la Corte ha establecido que todas las mujeres deben poder contar con la información suficiente, amplia y adecuada que les permita ejercer a cabalidad y en libertad sus derechos sexuales y reproductivos (Corte Constitucional, T-388, 2009). Además, que los servicios de aborto bajo las hipótesis de la sentencia C-355 deben estar disponibles en todo el territorio nacional. Asimismo, los profesionales de la salud están obligados a ofrecer plena garantía de confidencialidad (Corte Constitucional, T-388, 2009 y 301, 2016). Advirtió que ni las mujeres que optan por abortar, ni quienes atienden sus solicitudes, pueden ser víctimas de discriminación. Por último, ha sido enfática en decir que está prohibido generar obstáculos, exigencias o barreras adicionales a las establecidas en la sentencia C-355 (Corte Constitucional, T-388, 2009).

Otras subreglas relevantes derivadas de la jurisprudencia constitucional tienen que ver con la discusión en torno a la existencia o no de un límite temporal para la práctica del aborto. Al respecto, la Corte ha establecido que es deber del médico determinar si es conveniente o no llevar a cabo el procedimiento (Corte Constitucional, T-841, 2011; T-532, 2014). En este sentido, quienes prestan el servicio de salud, deben asegurar la existencia de profesionales que puedan llevar a cabo el procedimiento en todas las etapas del embarazo (primer, segundo y tercer trimestre de gestación) (Corte Constitucional, T-301, 2016).

Asimismo, la Corte ha reiterado en numerosas ocasiones que se encuentra prohibido ejercer objeción de conciencia de manera colectiva. Esto, particularmente, porque es un derecho del que no gozan las personas jurídicas, sino que se reconoce a las personas naturales. Además, debe presentarse por escrito en el que se expongan debidamente las razones y no puede basarse en la opinión del médico en torno a si está de acuerdo o no, con el aborto. La objeción de conciencia tiene como límite los derechos de las mujeres y quienes la ejerzan tienen la obligación de remitir inmediatamente a otro médico que sí lo lleve a cabo (Corte Constitucional, T-209, 2008; T-946, 2008; T-388, 2009). No puede ser ejercido por autoridades judiciales (Corte Constitucional, T-388, 2009).

La sentencia C-355 de 2006 y la regulación que siguió a ella han sido objeto de análisis desde distintas perspectivas. Por un lado, hay quienes argumentan que la decisión de la Corte Constitucional es un modelo importante en la medida en que reconoció desde la primera sentencia que restringir el aborto es un problema en términos de discriminación hacia las mujeres (Ordolis, 2008). Así, la manera en que la Corte reconoce la necesaria conexión entre igualdad y aborto puede trasladarse más allá, al reconocer las múltiples formas de discriminación que forman las experiencias de las mujeres (Ordolis, 2008).

Asimismo, hay quienes tomaron una posición más crítica respecto de la sentencia y hacen un llamado a tomar en cuenta aquellas reglas que ponen “en acción” la sentencia C-355 (Jaramillo y Alfonso, 2008) y (Ordolis, 2008, pp. 223, 271, 283). En este sentido, consideraron que el cambio introducido fue pequeño y que la implementación dependería de muchos factores (Ordolis, 2008, p. 286). Primero, de la manera en que la sentencia lograra influir en las prácticas administrativas y judiciales relacionadas (procesos penales, denuncias, inspección, vigilancia por parte del Ministerio de Protección Social (44), decisiones del Tribunal de Ética Médica, decisiones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, fallos de tutela, etc.). En segundo lugar, la manera en que la sentencia C-355 influyera o no en la construcción habitual de argumentos en torno a la salud sexual y reproductiva de las mujeres (Jaramillo y Alfonso, 2008, p. 286).

Por otro lado, se ha hecho un esfuerzo por documentar los distintos obstáculos que viven las mujeres para acceder al aborto (45). Así, se ha encontrado que a las mujeres les han negado el aborto mediante la exigencia de requisitos o cargas adicionales a las estipuladas por la jurisprudencia o bajo el argumento de que el hospital ha ejercido objeción de conciencia institucional (que, como ya vimos, se encuentra prohibido). También se han encontrado obstáculos de tipo “moral”, en el que las mujeres se han sentido juzgadas o las han tratado de convencer de no llevar a cabo el procedimiento (González Vélez y Castro, 2017, p. 12).

En conclusión, la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha tomado la tarea de revisar aspectos sustanciales y procesales para que las mujeres puedan acceder de forma oportuna a la interrupción voluntaria del embarazo, y reconoce, parcialmente, que existen limitaciones por parte de los prestadores de servicio de salud que imponen barreras al negar o dilatar el procedimiento. Esto en efecto se traduce en que muchas mujeres no logren realizarse el aborto y que se vulneren sus derechos fundamentales. Aunque no existan cifras o evidencia cuantitativa que muestre el impacto en la vida y la salud de las mujeres.

1.1. Causal violación

La Corte Constitucional se ha pronunciado en 15 sentencias de tutela sobre aborto. En tres casos las peticionarias han invocado la causal violencia sexual para acceder al aborto. Hay otros dos casos en los que no se invocó dicha causal, sino la de salud, a pesar de tratarse de hechos relacionados con violación (en estos casos se aplicó la presunción legal de violencia sexual al ser embarazos de niñas de 12 y 14 años).

La primera tutela en que la Corte Constitucional estudió un caso de aborto por causal violación es la sentencia T-988 de 2007. Se trataba de una joven de 24 años que sufría de parálisis cerebral y un retardo psicomotor severo. La joven había sido víctima de acceso carnal conocido como violación por lo que su madre solicitó a su EPS la realización del aborto, con aproximadamente nueve semanas de gestación. La Corte resolvió que es completamente desproporcionado solicitar copia de la denuncia y requisitos adicionales a mujeres “notoriamente discapacitadas” (46), ya que incurre en un grave desconocimiento de la protección que se deriva para las personas con discapacidad de la Constitución (Corte Constitucional, T-988, 2007).

La Corte Constitucional en la segunda sentencia T-209 de 2008, estudió la acción de tutela interpuesta por la madre de una niña de 13 años que quedó embarazada después de ser víctima de acceso carnal. Después de presentar la respectiva denuncia y solicitar la interrupción voluntaria del embarazo, varias instituciones prestadoras de salud presentaron objeción de conciencia de manera colectiva. Así, para resolver el caso, la Corte precisó las reglas: 1) la objeción de conciencia en materia de aborto y las obligaciones especiales de quien la invoca; y 2) la responsabilidad de las entidades prestadoras del servicio de tener en su catálogo de prestadores, instituciones y personas que puedan realizar el aborto requerido en las condiciones de la sentencia C-355 de 2006 (Corte Constitucional, T-209, 2008).

De igual forma, la Corte en la sentencia T-946 de 2008 conoció el caso de una mujer de 18 años en situación de discapacidad que había sido víctima de acceso carnal. Frente a estos hechos, sus padres solicitaron la interrupción voluntaria del embarazo, pero la EPS accionada se negó a realizar el procedimiento porque alegaba que no se cumplían con las condiciones determinadas en la sentencia C-355 de 2006. Al constatar que la mujer fue sometida a demoras injustificadas por parte de las entidades de salud, como de los jueces de tutela que desestimaron sin razón alguna la denuncia penal presentada, la Corte señaló que la negativa o la dilación injustificada en la autorización del procedimiento de IVE vulnera los derechos a la integridad, la libertad, la dignidad, entre otros, de las mujeres que no son remitidas de forma oportuna y adecuada a un centro de servicios médicos en donde los profesionales de la salud les aseguren la interrupción del embarazo (Corte Constitucional, T-946, 2008).

Ahora bien, en los tres casos surgieron problemáticas en torno a la presentación de la denuncia, que la Corte no abordó. En el caso de la T-988 de 2007, a la mujer se le negó el servicio por no presentar la denuncia ante la EPS. En la sentencia T-946 de 2008, la excusa fue que la “denuncia era ilegible”. En ambas, la Corte se limitó a reiterar que no pueden solicitarse requisitos adicionales sin realizarse preguntas sobre la presentación de la denuncia, tales como: ¿basta con que se denuncie el hecho y las autoridades pueden verificar este dato? ¿de quién es la obligación de verificar la existencia de la denuncia? ¿qué quiere decir que la denuncia sea ilegible? ¿qué papel juega el principio de buena fe en estos casos? Aunque en la T-209 de 2008 la Corte reconoció que las primeras instancias de tutela habían violado el principio de buena fe al tratar de argumentar que no había forma de saber que el abuso era consecuencia de una situación de violencia sexual. Sin embargo, este argumento está fuertemente construido y basado en el hecho de que la mujer era menor de 14 años.

Por otro lado, en el auto 279 de 2009 (que es la resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de la sentencia T-209 de 2008), la Corte dio cuenta de que la madre de la niña les había informado que habían sido amenazadas por denunciar al agresor. También relató que cuando había ido a interponer la denuncia, la remitían constantemente de una autoridad a otra, y ninguna le recibía la denuncia. Aunque la Corte reconoció que las mujeres sufren obstáculos para presentar denuncias por delitos sexuales, atribuyó esto a los prejuicios culturales y al machismo institucional sin ahondar más sobre el requisito, o incluso cuestionarse su utilidad y, como consecuencia, eliminarlo.

La forma en que se configuró esta causal en la sentencia C-355 de 2006 fue considerada un logro (Bergallo y González Vélez, 2012). A diferencia de otros países donde se requiere valoración judicial o médica que acredite el hecho, el único requisito en Colombia para acceder al aborto por esta causal es presentar una copia de la denuncia. Sin embargo, en la práctica se ha demostrado que esto no ha sido tan sencillo como se quiso plantear. Si bien muchas de las barreras son las mismas que se presentan en las otras dos causales, en el caso de violencia sexual, además, existen unas barreras particulares que tienen que ver con el procedimiento de denuncia (González Vélez y Castro, 2017). Así, aunque pareciera que ir a denunciar es un requisito “fácil” de cumplir, al acudir a interponer la denuncia, las mujeres se encuentran con obstáculos que van desde fuertes escenarios de revictimización por parte de los funcionarios, hasta confusión en torno a quiénes son las autoridades designadas para recibir denuncias (ABColombia, 2014 y Corporación Sisma Mujer, 2011).

Por último, hay quienes han argumentado que el requisito de denuncia, en sí mismo, es una carga excesiva para las mujeres (Picasso Uvalle, 2018). Primero, porque no es claro qué se persigue con este requisito. A diferencia de las demás causales, la denuncia no es una condición que busque “comprobar” el hecho que da lugar a solicitar el aborto (como el certificado médico en las otras dos). Segundo, porque resulta desproporcionado anular el acceso a un derecho con base en un límite que no tiene un objetivo claro. En este sentido, habría que eliminar este requisito y repensar qué es lo que se busca con los límites en el acceso a las causales.

De todo lo anterior, se infiere que la Corte no ha abordado de manera crítica el requisito de presentación de denuncia, a pesar de que, al mismo tiempo, ha reconocido que presentar una denuncia no es tan sencillo como se quisiera pensar. Además, en aquellos casos en los que pudo haber abordado la causal con la finalidad de ampliar el desarrollo de esta, ha optado por enfocarse en la causal salud. Esto, sin embargo, sin adentrarse lo suficiente en la relación entre el aborto y la violencia (entendida esta última en un sentido más amplio).