Öffentliches Wirtschaftsrecht

Verzeichnis der häufig zitierten Literatur

Verzeichnis der häufig zitierten Literatur

Arndt/Fetzer

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, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Steiner/Brinktrine, Besonderes Verwaltungsrecht, 9. Aufl., 2018

Fischer/Fetzer

, Europarecht

Fischer/Fetzer

, Europarecht, 12. Aufl., 2019

Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich

, TKG

Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich

, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., 2015

Huber/Unger

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, Öffentliches Wirtschaftsrecht, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 2018

            Beck’scher TKG-Kommentar

            Beck’scher Telekommunikationsgesetz Kommentar, 4. Aufl., 2013

v. Bogdandy/Bast

v. Bogdandy/Bast

, Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2009

Claussen

, Bank- und Börsenrecht

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, Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., 2014

Dreier

, GG

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, Grundgesetz, Band I, 3. Aufl., 2013

Erbs/Kohlhaas

, GastG

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, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 4. Aufl., 2015

Ehricke/Ekkenga/Oechsler

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, Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2013

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Friauf

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Herdegen

, Europarecht

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Hobe

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, VwVfG, 21. Aufl., 2020

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Bearbeiter

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            Kölner Kommentar zum WpÜG

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Krümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht

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, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., 2011

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Maurer/Waldhoff

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, Grundgesetz (Loseblatt)

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Michel/Kienzle/Pauly

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, Grundgesetz, Bd. 1, 6. Aufl., 2010

            MünchKomm(BGB)

            Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 10 u. 11, 6. Aufl., 2015

Pöltl

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, Gaststättenrecht, Kommentar zum Gaststättengesetz, 5. Aufl., 2003

Rittner/Dreher

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, Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl., 2007

Robinski

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, Gewerberecht, 2. Aufl., 2002

Ruthig

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, § 4 Polizei- und Ordnungsrecht, § 6 Öffentliches Wirtschaftsrecht, in: Hufen/Jutzi/Proelß, Landesrecht Rheinland-Pfalz, 8. Aufl., 2018

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, GG

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Säcker

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, TKG, 3. Aufl., 2013

SBS

, VwVfG

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, VwVfG, 9. Aufl., 2018

Salje

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, Energiewirtschaftsgesetz, 2006

Schenke

, Verwaltungsprozessrecht

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, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl., 2019

Schenke

, Polizei- und Ordnungsrecht

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, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl., 2018

Schimansky/Bunte/Lwowski

, Bankrechts-Handbuch

Schimansky/Bunte/Lwowski

, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., 2011

Schliesky

Schliesky

, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 4. Aufl., 2014

Schmidt/Wollenschläger

Schmidt/Wollenschläger

, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 5. Aufl., 2019

Schwark/Zimmer

, Kapitalmarktrechts-Kommentar

Schwark/Zimmer

, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., 2010

Schwerdtfeger/Schwerdtfeger

Schwerdtfeger/Schwerdtfeger

, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 15. Aufl., 2018

Stober

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Stober

, AT

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Streinz

, Europarecht

Streinz

, Europarecht, 11. Aufl., 2019

Streinz

, EUV/AEUV

Streinz

, EUV/AEUV, Kommentar, 2. Aufl., 2012

Tettinger/Wank/Ennuschat

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Tettinger/Wank/Ennuschat

, Gewerbeordnung, Kommentar, 8. Aufl., 2011

Theobald/Theobald

, Energiewirtschaftsrecht

Theobald/Theobald

, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Aufl., 2013

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, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001

Ule/Laubinger

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, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl., 1995

Umbach/Clemens

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, Grundgesetz, Mitarbeiterkommentar und Handbuch, 2 Bde., 2002

v. d. Groeben/Schwarze

v. d. Groeben/Schwarze

, EUV/EG-Vertrag, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2004

Ziekow

Ziekow

, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 5. Aufl., 2020

§ 1 Wirtschaft und Verwaltung

§ 1 Wirtschaft und Verwaltung

Inhaltsverzeichnis

        I.

        Gegenstand und Entwicklung des öffentlichen Wirtschaftsrechts

        II.

        Öffentliches Wirtschafts- bzw Wirtschaftsverwaltungsrecht

        III.

        Öffentliches Wirtschaftsrecht als Referenzgebiet des (allgemeinen) Verwaltungsrechts

1

Fall 1:

Angesichts der ihrer Auffassung nach als Folge der Corona-Epidemie zu erwartenden Finanzkrise fürchtet die Bundesregierung um die Stabilität des Finanzplatzes Deutschland und prüft Gegenmaßnahmen. Was halten Sie von folgenden Vorschlägen?

            –

            Verstaatlichung/Gründung öffentlichrechtlicher Institute/Verweigerung weiterer Erlaubnisse für private Banken

            –

            Verbot/Genehmigungspflicht für ausländische Kapitalbeteiligungen an deutschen Banken

            –

            Gesetzliche Maßnahmen: Verbot der Kreditvergabe ins Ausland/Verschärfung der Prüfpflichten der Banken, insbesondere bei der Kreditvergabe

            –

            Erweiterung der behördlichen Kontrollbefugnisse

            –

            Einsetzung einer Kommission zur Erarbeitung verschärfter Verhaltenskodizes/Erarbeitung einer Selbstverpflichtungserklärung der deutschen Banken

2

Fall 2:

A betreibt, ohne die handwerksrechtlichen Voraussetzungen zu erfüllen, eine Autoreparaturwerkstatt. Konkurrent K will ihm sowohl die Tätigkeit wie die Werbung für seinen Betrieb in der örtlichen Tageszeitung verbieten lassen.

            a)

            Stehen ihm wettbewerbsrechtliche Ansprüche zu? Ändert sich an der Beurteilung etwas, wenn die Praxis der zuständigen Behörden und ihre Auslegung der HwO divergieren?

            b)

            Sind die zwischen A und seinen Kunden geschlossenen Verträge nach

§ 134 BGB

 nichtig?

§ 1 Wirtschaft und Verwaltung

 › I. Gegenstand und Entwicklung des öffentlichen Wirtschaftsrechts

I. Gegenstand und Entwicklung des öffentlichen Wirtschaftsrechts

1. „Wirtschaftsordnung“ im Unions- und Verfassungsrecht

3

Verwaltung und Verwaltungsrecht liegen „im Koordinatensystem von determinierender Verfassung und prägender Umwelt“. Dies gilt in besonderer Weise für das Verhältnis von Staat und Wirtschaft. Die Frage nach dem

Gegenstand des öffentlichen Wirtschaftsrechts

, also der Summe der staatsgerichteten Normen mit Wirtschaftsbezug, kann folglich nur vor dem Hintergrund dieser einerseits ökonomischen, andererseits

verfassungs- und europarechtlichen Determinanten

 beantwortet werden. Sie sind gleichzeitig das Produkt einer

historischen Entwicklung

. Das Koordinatensystem hängt entscheidend davon ab, inwieweit Unions- oder Verfassungsrecht eine Wirtschaftsordnung vorgeben, die angesichts der Normenhierarchie sowohl den Gesetzgeber wie die Verwaltung binden, als auch unmittelbar die Normauslegung determinieren würde. Beide haben allerdings bei näherer Betrachtung keine derartige „wirtschaftssystemkonstituierende Gesamtentscheidung“ getroffen.

a) Die wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes

4

Für das GG manifestierte sich dieser Standpunkt schon 1954 im sog.

Investitionshilfe-Urteil des BVerfG

. Das BVerfG trat der damals in der Literatur insbesondere von

Nipperdey

vertretenen These entgegen, das GG lasse nur eine Wirtschaftsordnung, die soziale Marktwirtschaft, zu und sah in der Frage nach der Wirtschaftsordnung keine (verfassungs-)rechtliche, sondern eine politische Entscheidung. Die derzeitige Wirtschaftsordnung sei „zwar eine nach dem Grundgesetz mögliche Ordnung, keineswegs aber die allein mögliche. Sie beruht auf einer vom Willen des Gesetzgebers getragenen wirtschafts- und sozialpolitischen Entscheidung, die durch eine andere Entscheidung ersetzt oder durchbrochen werden kann“. Mit dieser später wiederholt aufgegriffenen Formel von der

wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes

ließ das BVerfG dem Gesetzgeber weitgehend freie Hand und ermöglichte den bisherigen Regierungen eine durchaus unterschiedliche Wirtschaftspolitik. Die „verfassungsrechtlichen Koordinaten“ schließen zwar extreme Wirtschaftsmodelle und vor allem eine Planwirtschaft nach kommunistischem Vorbild aus, gewähren aber weite Spielräume und verlangen insbesondere keine Wirtschaftspolitik „aus einem Guss“. Man kann diese Aussage gerade auch als bewusste Absage an ökonomische Theorien als Grundlage verfassungsgerichtlicher Beurteilung interpretieren. Die entscheidende Aufgabe, so das BVerfG im Mitbestimmungs-Urteil, besteht darin, „die grundsätzliche Freiheit wirtschafts- und sozialpolitischer Gestaltung, die dem Gesetzgeber gewahrt bleiben muss, mit dem Freiheitsschutz zu vereinen, auf den der einzelne Bürger gerade auch dem Gesetzgeber gegenüber einen verfassungsrechtlichen Anspruch hat“. Auch mit einer ausdrücklichen Entscheidung für „eine“ soziale Marktwirtschaft, wie sie sich nicht nur im Einigungsvertrag, sondern auch in den Verfassungen von Rheinland-Pfalz (Art. 51 Verf. RP) und Thüringen (Art. 38 ThürVerf) findet (s.

Rn 682

), ist daher nicht viel gewonnen.

5

Dies wird besonders deutlich an

Fall 1 (

Rn 1

)

. Selbst eine Verstaatlichung von Unternehmen scheidet nicht von vornherein aus. Allerdings wird

Art. 15 GG

 von der hM so verstanden, dass er sich auf industrielle Anlagen beschränkt, also eine Verstaatlichung von Banken oder Versicherungen nicht zuließe. Andererseits schließen die Grundrechte eine Bedürfnisprüfung grundsätzlich aus (s.

Rn 39

,

121

,

410

) und nehmen daher auch der Genehmigungspflicht für die Aufnahme eines Gewerbes die ihr klassisch zukommende steuernde Funktion. Eine Beschränkung der Zahl der Banklizenzen wäre daher verfassungswidrig (s. aber die Anfänge des Regulierungsrechts,

Rn 534

). Innerhalb dieses Rahmens bleibt es aber zunächst einmal dem Gesetzgeber überlassen, inwieweit er stärker auf die Kräfte des Marktes oder stärker auf die staatliche Überwachung der Wirtschaft vertraut. Sowohl die Verschärfung der Aufsicht wie das Hinwirken auf Selbstverpflichtungserklärungen wären daher mit der Verfassung vereinbar.

b) Das offene Prinzip des Unionsrechts

6

Für das Unionsrecht gilt nichts anderes. Der bisherige

Art. 4 Abs. 1 EG-Vertrag

 forderte eine Wirtschaftspolitik, die „dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb verpflichtet ist“.

Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 EUV

, der an dessen Stelle trat, spricht nun von einer „in hohem Maße wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft, die auf Vollbeschäftigung und sozialen Fortschritt abzielt “ und scheint genauso wie die Formulierungen in den weiteren UAbs. und Abs. 5 eine Verschiebung hin zur sozialen Marktwirtschaft zu signalisieren. Dennoch bleibt die rechtliche Bedeutung der neuen Formulierung zweifelhaft. Der EuGH hat es jedenfalls bisher ausdrücklich abgelehnt, diesen Grundsatz als rechtsverbindlichen Maßstab zu verstehen. Es seien „keine Bestimmungen, die den Mitgliedstaaten klare und unbedingte Verpflichtungen auferlegen, auf die sich die Einzelnen vor den nationalen Gerichten berufen können“. Es handele sich vielmehr „nur um einen Grundsatz, dessen Anwendung komplexe wirtschaftliche Beurteilungen fordert“, die jedenfalls nicht Sache der Rechtsprechung seien.

Trotz dieses eher präambelhaften Bekenntnisses zur Marktwirtschaft orientiert sich das Unionsrecht keinesfalls in allen Bereichen an diesem Modell, so dass nicht von „der“ europäischen Wirtschaftsordnung gesprochen werden kann. Zentrale wirtschaftspolitische Felder (insbes Landwirtschaft, Fischerei und Verkehrswesen) wurden einer ungleich stärkeren Kontrolle und Lenkung durch die Unionsorgane unterworfen, um (vermeintliche oder tatsächliche) Existenzprobleme für die heimische Wirtschaft zu vermeiden. Die einzelnen

Marktordnungen

 unterscheiden sich erheblich, vor allem am Agrarmarkt zeigen sich alle Vor- und Nachteile eines Marktordnungsmodells.

7

Es bestätigt sich daher auch im Unionsrecht, dass sich „die“ Wirtschaftsordnung weniger in derartigen Formeln als in den konkreten Regelungen für die wirtschaftliche Tätigkeit zeigt. Dies gilt für die Marktfreiheiten (s.

Rn 45 ff

), aber insbesondere auch für die Vorschriften, welche die staatliche Einflussnahme auf den Wettbewerb begrenzen, sei es, dass die staatliche Subventionierung wirtschaftlicher Betätigung geregelt wird (s.

Rn 897 ff

), sei es, dass auch öffentliche Unternehmen in

Art. 106 AEUV

 grundsätzlich den Regeln des Wettbewerbsrechts unterworfen werden (s.

Rn 649 ff

). Darüber hinaus hat das sekundäre Unionsrecht bereichsspezifische Entscheidungen für bestimmte Wirtschaftszweige geschaffen (zu Finanzmarkt, Telekommunikation und Energie s. unten

Rn 495 ff

). Wenn dabei beispielsweise die Privatisierung bisheriger Staatsmonopole durchgesetzt wird, hat dies größere Auswirkungen als die konkretisierungsbedürftige Grundsatzentscheidung für die Marktwirtschaft. Damit wurde der nationale „wirtschaftspolitische“ Spielraum immer mehr zu einem europäisch geprägten und schließlich gesamteuropäischen.

Der europäische Einfluss äußerte sich zunächst im Abbau nationaler Vorschriften (s. als besonders deutliches Beispiel das Handwerksrecht und dessen stark von Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit geprägte Entwicklung bis hin zur faktischen Aufgabe des Meisterzwanges durch die Handwerksnovelle 2004, dazu

Rn 125

,

147

,

458

), aber zunehmend auch in der aktiven

Gestaltung ganzer Wirtschaftszweige durch Richtlinien

 (s. zum Telekommunikations-, Energiewirtschafts- und Finanzdienstleistungsaufsichtsrecht

Rn 495 ff

). In

Fall 1

 etwa ist das Bankrecht in einem Umfang harmonisiert, der eine nationale Verschärfung der Prüfpflichten ausschließen dürfte. In Europa hat man die Entscheidung zwischen Vertrauen in die Selbstregulierung des Marktes und staatlicher Aufsicht zugunsten der Letzteren entschieden und das öffentlichrechtliche Instrumentarium kontinuierlich ausgeweitet, so dass man von einer „Publifizierung“ des europäischen Wirtschaftsrechts sprechen könnte (s.

Rn 498

). Gerade das europäische Bankrecht wurde schon früh als „Bankenaufsichtsrecht“ bezeichnet. Seit der Finanzkrise und vor allem mit dem Inkrafttreten der Bankenunion (vgl dazu <a href="#ulink_d3ea2e13-1325-5f10-92ba-b6a16433