Öffentliches Wirtschaftsrecht

III. Öffentliches Wirtschaftsrecht als Referenzgebiet des (allgemeinen) Verwaltungsrechts

1. Das öffentliche Wirtschaftsrecht als Motor einer Verwaltungsrechtsmodernisierung

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Das Wirtschaftsverwaltungsrecht lässt sich in mehrfacher Hinsicht als „Referenzgebiet“ für das allgemeine Verwaltungsrecht und das Verfassungsrecht bezeichnen. Reformentwicklungen beginnen immer häufiger nicht mehr im Umwelt-, sondern im Wirtschaftsverwaltungsrecht. Dies zeigt sich an der Diskussion um Privatisierung und Deregulierung, um neue Formen der Kooperation von Staat und Privaten und vor allem am Einsatz von Marktinstrumenten als Ausdruck einer „Ökonomisierung“ des Verwaltungsrechts[146]. Privatisierung darf also gerade nicht mit einem Abschied vom (Wirtschafts-)Verwaltungsrecht gleichgesetzt werden. Ganz im Gegenteil werden gerade durch die Privatisierung dem Wirtschaftsverwaltungsrecht neue, praktisch bedeutsame und auch aus anwaltlicher Sicht interessante Bereiche erschlossen.

Die Entstehung des Telekommunikationsrechts steht für den wohl wirtschaftlich bedeutsamsten Fall eines Abbaus staatlicher Monopole bzw ihrer Überführung in einen privaten, aber eben staatlich beaufsichtigten Markt (s. Rn 23). Genauso anerkannt ist seine Bedeutung für die verwaltungsrechtliche Systembildung[147]. Aber auch über das Telekommunikations- bzw „Regulierungsrecht“ hinaus stellt das öffentliche Wirtschaftsrecht das allgemeine Verwaltungsrecht vor neue dogmatische Herausforderungen. Dies gilt für die Public Private Partnership (s. Rn 621 ff) genauso wie für die rechtlichen Anforderungen an staatliche Allokationsentscheidungen, für die die Versteigerung von Frequenzen nur das prominenteste und keinesfalls genuin „telekommunikationsrechtliche“ Beispiel darstellt (s. unten Rn 554 ff). Dieser Einsatz von Marktmechanismen für staatlich gelenkte Verteilungsentscheidungen findet im Emissionshandel eine konsequente Fortsetzung. Insoweit muss auch das Verwaltungsverfahrensrecht auf die neuen Kooperations- und Handlungsformen reagieren, nicht zuletzt zur Verwirklichung des verfassungsrechtlich gebotenen „Grundrechtsschutzes durch Verfahren“[148].

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Selbst „klassische“ Materien des öffentlichen Wirtschaftsrechts sehen sich gezwungen, auf technische Veränderungen zu reagieren. Die Verbreitung des Internet verschärft viele traditionelle Probleme bis hinein in den Bereich des Datenschutzes. Die Gewerbetätigkeit mittels Internet, der „Electronic Commerce“, wirft nicht nur die Frage nach der Anwendung wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Normen zB auf Internetversteigerungen, Internetglücksspiel etc. auf[149], sondern erweist sich zunehmend als dogmatische Herausforderung für das traditionell vom territorialen Denken geprägte öffentliche Recht. So bedarf es der Begründung, warum eine niederländische Internetapotheke an die deutschen Vorschriften über den Arzneimittelhandel gebunden sein soll. Diese Fragen setzen sich fort im Bereich der internationalen Wirtschaftsaufsicht, wo sich im Kapitalmarktrecht unter dem Einfluss des Europarechts ein „transnationales Verwaltungsrecht“ entwickelt hat (s. Rn 500) und sich insbesondere im Telekommunikationsrecht Strukturen eines Kooperationsverwaltungsrechts herausbilden (s. Rn 182). Neben dem Umweltrecht ist damit das öffentliche Wirtschaftsrecht auch das wichtigste Referenzgebiet für die Europäisierung des Verwaltungsrechts. Es illustriert ferner die zunehmende Bedeutung der Rechtsvergleichung (s. Rn 18).

2. Das allgemeine Verwaltungsrecht als Schlüssel zur Strukturierung des öffentlichen Wirtschaftsrechts

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Der Einfluss des Wirtschaftsrechts auf das allgemeine Verwaltungsrecht ist allerdings keineswegs eine Einbahnstraße. So können die Strukturen des allgemeinen Verwaltungsrechts auch umgekehrt herangezogen werden, um neue rechtliche Herausforderungen auf dem Gebiet des öffentlichen Wirtschaftsrechts zu bewältigen. Dies gilt nicht nur für die Grundsätze des Verwaltungsverfahrens, sondern vor allem für die verwaltungsrechtliche Handlungsformenlehre, die gerade auch im öffentlichen Wirtschaftsrecht den Rahmen für die rechtliche Beurteilung eines Sachverhalts abgibt[150].

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Diese ordnungsstiftende Funktion greift weit über das traditionelle Wirtschaftsverwaltungsrecht und das sog. Regulierungsrecht (s. Rn 23 ff) hinaus. Die materielle Publifizierung[151] erfasst nicht nur die traditionell dem fiskalischen Handeln zugeordnete Auftragsvergabe[152], sondern auch das Kartellrecht, dessen (partielle) Zugehörigkeit zum öffentlichen Recht dadurch stärker ins Bewusstsein tritt[153].

Anmerkungen

[1]

Maurer, AVerwR, § 2 Rn 2.

[2]

Zur „konstitutionellen Homogenität von Staatsverfassung und Wirtschaftsverfassung“ s. Karpen, Jura 1985, 188, 189 f; Schmidt-Preuß, DVBl 1993, 236, 240.

[3]

S. auch Papier, FS Selmer (2004), 459 ff.

[4]

Dieser These liegt ein formaler Verfassungsbegriff zugrunde (in Deutschland GG und ungeschriebenes Verfassungsrecht, für die EU das primäre Unionsrecht), s. zum Unionsrecht auch Ruthig, in: Beckmann/Dieringer/Hufeld, Eine Verfassung für Europa, 2. Aufl. 2005, S. 452, 454 f. Ausf zum Streit um den Begriff der Wirtschaftsverfassung Rittner/Dreher, § 2 Rn 9 ff.

[5]

So die einprägsame Formulierung von Papier, Grundgesetz und Wirtschaftsverfassung, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. 1994, S. 800. Ausf Hecker, Marktoptimierende Wirtschaftsaufsicht, 2007, S. 132 ff; zur Leistungsfähigkeit einer Wirtschaftsverfassung Ruffert, AöR 134 (2009), 197 ff.

[6]

BVerfGE 4, 7. Bestätigt wurde diese Auffassung 1976 im Mitbestimmungsurteil, BVerfGE 50, 290. S. zum Folgenden auch Frotscher/Kramer, Rn 30 ff; Schliesky, S. 18 ff. Eine eindeutige Aussage fand sich lediglich in Art. 1 Abs. 3 des Vertrages über die Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion mit der ehemaligen DDR vom 18. Mai 1990, in dem die soziale Marktwirtschaft als Grundlage der Wirtschaftsordnung des wiedervereinigten Deutschlands gesetzlich statuiert wird, s. unten Rn 700; Schmidt-Preuß, DVBl 1993, 236.

[7]

Grundlegend Nipperdey, Die soziale Marktwirtschaft in der Verfassung der Bundesrepublik, 1954; ders., Soziale Marktwirtschaft und GG, 2. Aufl. 1961. In abgeschwächter Form auch Rupp, GG und „Wirtschaftsverfassung“, 1974, S. 20 f; aus jüngerer Zeit Bleckmann, JuS 1991, 536, 539. Sodan, DÖV 2000, 361 will dem GG wenigstens in einer Gesamtschau einen „Vorrang der Privatheit“ entnehmen.

[8]

BVerfGE 4, 7, 17 f.

[9]

BVerfGE 4, 7, 17 f; ähnlich BVerfGE 7, 377, 400; 50, 290, 338. Zum Begriff der wirtschaftspolitischen Neutralität ausf Badura, FS Stern (1997), 409, 415.

[10]

Friauf, DÖV 1976, 624.

[11]

Anders nur Abendroth, Das Grundgesetz, 6. Aufl. 1976, S. 69, der die Möglichkeit einer Umgestaltung im Sinne sozialistischer Planwirtschaft sogar zum Bestandteil des Art. 79 Abs. 3 GG erklären wollte.

[12]

S. auch Frotscher/Kramer, Rn 32.

[13]

Dazu Hecker, Marktoptimierende Wirtschaftsaufsicht, 2007, S. 140 f. Offen ausgesprochen wird dies in BVerfGE 7, 377, 400: Ein Gesetz dürfe nicht beanstandet werden, „weil es mit einer bestimmten … volkswirtschaftlichen Lehrmeinung nicht in Einklang steht“.

[14]

BVerfGE 50, 290.

[15]

Vgl Rittner/Dreher, § 2 Rn 48 ff; Ziekow, § 3 Rn 7 ff.

[16]

Durner, in: MDHS, Art. 15 GG Rn 17 ff, 28 ff. Die praktische Relevanz dieser Frage tendiert schon dadurch gegen Null, dass auch im Fall einer „Sozialisierung“ eine Entschädigungspflicht vorgesehen ist.

[17]

Ruffert, AöR 134 (2009), 197, 202 hält dies eher für rhetorische Verschiebungen. Gegen die in der Voraufl. geäußerten Zweifel am normativen Gehalt allerdings Ziekow, § 3 Rn 10.

[18]

EuGH v. 3.10.2000, Rs. C-9/99 – „Échriolles“, Slg. 2000, I-8207, Rn 25; s. auch Rittner/Dreher, § 2 Rn 38 ff halten die Festlegung auf eine Marktwirtschaft für grundsätzlich justiziabel, auch wenn sie keine subjektiven Rechte Einzelner begründe.

[19]

Hierzu und zu den Auswirkungen auf die nationale Wirtschaftsverfassung Tettinger, DVBl 1999 S. 679, 680 f.

[20]

S. ausf Streinz, Europarecht Rn 948 ff; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 19 Rn 2 ff.

[21]

So schon Claussen, in: ders., Bank- und Börsenrecht, 4. Aufl. 2008, § 1 Rn 98.

[22]

Ausf dazu mwN Ruthig, Finanz- und Wirtschaftskrise als juristisches Problem, in: Ziekow/Seok, Systemkrisen und Systemvertrauen, 2015 S. 9, 23 ff.

[23]

Zum Zusammenhang der Entwicklung mit der lutherischen Lehre von der Obrigkeit Maier, Die ältere deutsche Polizeiwissenschaft, 1986 (Nachdruck der 2. Aufl. 1980), S. 159 ff.

[24]

Zu dem damit verbundenen weiten Polizeibegriff auch Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn 2; zur Wirtschaftspolitik der Territorialstaaten Ziekow, § 2 Rn 7 ff.

[25]

Sowohl die Abhängigkeit der Bauern vom Grund- oder Gutsherrn in den Formen der Leib- und Gerichtsherrschaft, die Verhinderung der freien Berufswahl durch Zünfte, die Privilegierung einiger Unternehmer durch den Staat oder die Verhinderung einer freien Konkurrenz infolge von Absprachen hemmten die Entwicklung einer „natürlichen“ Ordnung im Sinne des Liberalismus.

[26]

S. dazu Dietzel, Staatswissenschaften (Volkswirtschaftslehre und Finanzwissenschaft), in: Die deutschen Universitäten, Berlin 1893, Bd. I S. 566 ff; zu dieser Ökonomisierung und ihren Auswirkungen auch auf das universitäre Studium Maier, Die ältere deutsche Polizeiwissenschaft, 1986 (Nachdruck der 2. Aufl. 1980), S. 195 ff.

[27]

Wieland, in: Dreier, GG, Art. 12 Rn 6; zum Ganzen Stern, Handbuch des Staatsrechts Bd. IV/1, S. 1776 ff; Breuer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts VI/888 f.

[28]

Bereits die Reichszunftordnung von 1731 erleichterte die Zulassung zum Gewerbe, ab Mitte des 18. Jahrhunderts begannen die der Aufklärung nahestehenden deutschen Länder mit der weiteren Lockerung des Zunftwesens. Allerdings erkannte auch das prALR von 1794 die Zünfte noch ausdrücklich an, vgl § 181 II 8 ALR; zur Entwicklung Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte Rn 218 ff.

[29]

Außerdem ließ schon das Gewerbesteueredikt von 1810 den Konzessionszwang für 34 enumerativ aufgeführte Gewerbe unangetastet, s. Friauf, in: Friauf, GewO, § 1 Rn 2a.

[30]

Zu den historischen Grundlagen Ziekow, GewArch. 1985, 313 m. umfangreichen Nachw.; s. auch zum Verhältnis zur Gefahrenabwehr Mößle, GewArch. 1984, 8.

[31]

Insgesamt gab es über 200 Änderungen der GewO. Neu gefasst wurde sie 1978 (BGBl. I S. 97), 1987 (BGBl. I S. 425) und 1999 (BGBl. I S. 202); umfassend zur Gesetzesentwicklung Kahl, in: Landmann/Rohmer, GewO, Einl Rn 14 ff.

[32]

S. hierzu nur Gramlich, VerwArch. 1997, 598, der seinen Beitrag zum damals neuen TKG mit einem Überblick über das Kontrollinstrumentarium der Gewerbeordnung beginnt.

[33]

Vgl nur die Definition der Kameralwissenschaften bei Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, S. 18: „Unter dem Namen Polizeiwissenschaft, Kameralwissenschaft brachte man alles, was da geschah, in eine übersichtliche, wohlgeordnete Darstellung und gab nützliche Belehrung, wie man es besser machen könnte. Was an Rechtsordnung daran zu bemerken war, erwähnte man nebenbei“. Im modernen Verwaltungsrecht kehrte sich die Entwicklung um. Insbes Forsthoff, Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 3 beklagte einen „verhängnisvollen Mangel an Empirie“ in der Dogmatik des 19. Jahrhunderts. Die Positionen finden ihre Fortsetzung in der Diskussion um die Ökonomisierung des Verwaltungsrechts.

[34]

Gesetz v. 6.4.1892, RGBl. S. 467.

[35]

BVerfGE 91, 186, 206 – Kohlepfennig; s. auch schon BVerfGE 30, 292, 323 f – Erdölbevorratung.

[36]

Beispiele sind vor allem die Sozialversicherungssysteme (1881) und aus der Weimarer Zeit die Kartellverordnung von 1923. Zu nennen ist ferner das kollektive Arbeitsrecht, das genauso wie Arbeitsschutz und betriebliche Sozialsysteme seinen Ausgangspunkt in der Gewerbeordnung nahm, vgl Ziekow, § 2 Rn 14 ff.

[37]

In diesem Abschnitt fanden sich einerseits liberale Grundrechte wie Vertragsfreiheit und Eigentum, aber auch die Einrichtung eines „Reichswirtschaftsrates“, der auf rätestaatlichen Vorstellungen beruhte, jedoch nie praktische Bedeutung erlangte. Vgl Frotscher/Kramer, Rn 25 ff mit dem Hinweis, dass man manche dieser Vorschriften auf an den Gesetzgeber gerichtete Programmsätze reduzierte.

[38]

Zu den sie maßgeblich prägenden Vorstellungen des Ordoliberalismus s. Böhm, SJZ 1946, 144; vgl auch Papier, FS Selmer (2004), 459, 464. Welche Elemente – auf der Grundlage des in der Verfassung verankerten Sozialstaatsprinzips und stark geprägt von der katholischen Soziallehre – aus der „reinen“ Marktwirtschaft eine „soziale“ machen, kann hier nicht vertieft werden. Zur Wirtschaftspolitik nach 1946 auch v. Ebner, GewArch. 1986, 209.

[39]

Insoweit lassen sich interessante Parallelen zur Lochner-Phase in den USA feststellen, s. Lochner von New York, 198 U.S. 45 (1905); zu dieser Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA, 2. Aufl. 2001, S. 107.

[40]

S. dazu insbes das US-amerikanische Schrifttum zum Europarecht, insbes Stephan/Parisi/Depoorter, The Law and Economics of the European Union, 2003, S. 449 ff.

[41]

Mügge, Reordering the Marketplace: Competition Politics in European Finance, JCMS 2006, 991; Padoan/Mariani, Growth and Finance, European Integration and the Lisbon Strategy, JCMS 2006, 77.

[42]

Dazu allerdings Jungbluth, EuR 2010, 471.

[43]

KOM (2003) 65 v. 11.2.2003; s. bereits Mitteilung der Kommission v. 24.11.1999 an das Europäische Parlament und den Rat, Die Strategie für den Europäischen Binnenmarkt Europäische KOM (1999) 624 endg.

[44]

Näher Callies, in: Callies/Ruffert, Art. 5 AEUV Rn 5 ff zum entsprechenden Sekundärrecht.

[45]

S. nur Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008; vgl außerdem Fehling, VerwArch. 2004, 443; Gröpl, VerwArch. 2002, 459; Peters, DÖV 2001, 749; Schneider, Die Verwaltung 2001, 317.

[46]

Dazu Schulz, DV 2001, Beiheft 4, S. 101 (102); Trute, FS Brohm (2002), 169, 170.

[47]

Windthorst, CR 1998, 340, 341 f. Einen umfassenden (wenngleich mittlerweile weitgehend überholten) Rechtsvergleich liefert Kress, The 1996 Telekommunikationsgesetz and the Telecommunications Act of 1996: Toward More Competitive Markets in Telecommunications in Germany and the United States, Fed. Comm. L.J. 49 (1997), 551.

[48]

S. dazu ausf Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, S. 153 ff sowie zu den philosophischen Wurzeln der Effizienzdiskussion Martini, S. 141 ff.

[49]

S. nur Posner, Economic Analysis of Law, 7. Aufl. 2007 sowie die exzellente Einführung von Polinsky, An Introduction to Law and Economics, 3. Aufl. 2003.

[50]

So der Titel von Forrester, Der Terror der Ökonomie, 2002. S. zur mE zu relativierenden Kritik an der ökonom. Analyse auch mwN Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 166 f.

[51]

Dies gilt nicht nur für das richtliniengeprägte Telekommunikations-, Energie- und Bank(enaufsichts)recht, sondern auch allgemein für das „Recht auf gute Verwaltung“, s. dazu mwN Fehling, VVDStRL 70 (2011), 278, 324 f; zu Art. 41 GRCh Classen, Gute Verwaltung im Recht der EU, 2008; Jarass, FS Schenke (2011), 848.

[52]

Genauer betrachtet handelt es sich um Marktversagen, das durch die sog. externen Effekte bedingt ist, vgl dazu Pigou, The Economics of Welfare, 4. Aufl. 1932, S. 129 f.

[53]

Coase, The Problem of Social Cost, 3 (1960) J. Law & Econ., 1. S. nur die Zusammenfassung bei Polinsky, An Introduction to Law and Economics, 3. Aufl. 2003, S. 13 ff; Posner, Economic Analysis, S. 7, 50 ff.

[54]

Das am häufigsten angeführte Beispiel ist die Konzentration des Schadensersatz- und Umweltrechts auf den Schädiger; ein in den USA viel diskutiertes Beispiel ist die Frage nach der Effizienz der Finanzdienstleistungsaufsicht. S. auch dazu Posner, Economic Analysis S. 480 ff.

[55]

Der Staat kann nicht nur als Vermittler, durch die Bereithaltung entsprechender, die Transaktionskosten senkender Information, sondern auch durch aktive Gestaltung eines bestimmten Bereiches die Transaktionskosten senken.

[56]

S. zu Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 443 ff; umfangreiche wN bei Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 196 f.

[57]

Leisner, Effizienz als Rechtsprinzip, 1971, S. 59.

[58]

Eingeführt wurde die „auction“ in den USA durch eine Ergänzung des Communications Act von 1934 im Jahr 1993 (47 U.S.C. § 309j). Den Ausgangspunkt bildete jedoch ein Aufsatz aus dem Jahr 1951 von Leo Herzel, damals Jura-Student und später Professor, der für das seinerzeit den Supreme Court beschäftigende Problem, ob man Farbfernsehen einführen sollte, eine Versteigerung der entsprechenden Frequenzbänder vorschlug, s. Herzel, Public Interest and the Market in Color Television Regulation, U. Chi. L. Rev. 18 (1951), 802; außerdem Coase, The Federal Communications Commission, J. Law & Econ. 2 (1959), 1. Zur weiteren Entwicklung vgl Herzel, My 1951 Color Television Article, J. Law & Econ. 41 (1998), 523. Diesen Überlegungen lag ein ökonomisches Konzept der Eigentumsfähigkeit von Frequenzspektren zugrunde, das sich bis in die 20er Jahre zurückverfolgen lässt, s. Hazlett, The Rationality of U.S. Regulation of the Broadcast Spectrum, J. Law & Econ. 33 (1990), 133. Politisch setzte es sich unter Ronald Reagan durch, vgl Fowler, A Marketplace Approach to Broadcast Regulation, Tex. L. Rev. 60 (1982), 207; zu aktuellen Ansätzen Spiller/Cardilli, Towards a Property Rights Approach to Communications Spectrum, Yale J. on RegG. 16 (1999), 53; ablehnend De Vany, Implementing a Market-Based Spectrum Policy, J. Law & Econ. 41 (1998), 627.

[59]

S. zu den unterschiedlichen Terminologien auch Frotscher/Kramer, Rn 5 mwN.

[60]

Zum Folgenden ausf Hecker, Marktoptimierende Wirtschaftsaufsicht, 2007, S. 13 ff.

[61]

Anders, für eine Einbeziehung auch der Setzung verbindlicher Maßstäbe durch die Gerichte Bullinger, VVDStRL 22 (2965), 297 f; Berringer, Regulierung als Erscheinungsform der Wirtschaftsaufsicht, 2004, S. 3; zur Kritik Hecker, Marktoptimierende Wirtschaftsaufsicht, 2007, S. 13 f; Gröschner, Das Überwachungsrechtsverhältnis, 1992, S. 207.

[62]

Schliesky S. 122: Aufsicht als staatsinterne Kontrolle, Wirtschaftsüberwachung „gegenüber solchen Subjekten […], die eine (gewisse) gesellschaftliche und individuelle Freiheit vom Staat aufweisen.

[63]

So insbesondere Gröschner, Das Überwachungsrechtsverhältnis, 1992, S. 46 ff, 126.

[64]

Scholz, Wirtschaftsaufsicht und subjektiver Konkurrentenschutz, 1971, S. 21; Tettinger, Rechtsanwendung und gerichtliche Kontrolle im Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 252; s. auch mwN Hecker, Marktoptimierende Staatsaufsicht, 2007, S. 23 ff.

[65]

Dafür insbes Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2006, Kap. 3 Rn 103 ff mwN.

[66]

Bulla, in: Schmidt/Vollmöller, § 11 Rn 5; Bullinger, DVBl 2003, 1355 (1357); Masing, DV 2003, 1 ff.

[67]

Dazu, dass dies häufig nicht in der Form öffentlicher Anstalten, sondern durch privatrechtliche Formen erfolgte, die sich mit dem Verwaltungsrecht Otto Mayers nur bedingt erklären ließen, s. Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967, S. 105 ff.

[68]

Ausf Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 336 ff; Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266, 307 ff.

[69]

Schon seit Anfang des 20. Jahrhunderts tauchten in der Diskussion um die Regulierung des Energiemarktes die beiden Alternativen staatliches Monopol oder staatliche Aufsicht auf, s. Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 300 ff.

[70]

Vgl zusammenfassend Ruthig, in Arndt/Fetzer/Scherer, TKG § 2 Rn 5 ff; aus der Anfangszeit der Diskussion exemplarisch Bullinger, DVBl 2003, 1355; v. Danwitz, DÖV 2004, 977; Ladeur, K&R 1998, 479; Masing, AöR 128 (2003), 558; Ruffert, AöR 124 (1999), 237; Trute, FS Brohm (2002), 169. Umfassend Hermes, Staatliche Infrastrukturverwaltung, 1998; Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004; Masing, Soll das Recht der Regulierungsverwaltung übergreifend geregelt werden?, Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages, 2006, Bd. I, Gutachten D 9 ff. Zum 66. DJT auch Burgi, NJW 2006, 2439; Storr, DVBl 2006, 1017. Von diesem (juristisch-dogmatischen) Begriff zu unterscheiden ist der verwaltungswissenschaftliche Regulierungsbegriff, der sich um die Differenzierung unterschiedlicher Regulierungsformen bemüht, s. dazu Ziekow, § 13 Rn 6; ausf Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, S. 902.

[71]

Dazu Leschke, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 6 Rn 18.

[72]

§ 3 Nr 13 TKG 1996 definierte den Begriff wie folgt: „Im Sinne dieses Gesetzes … sind ‚Regulierung‘ die Maßnahmen, die zur Erreichung der in § 2 Abs. 2 genannten Ziele ergriffen werden und durch die das Verhalten von Telekommunikationsunternehmen beim Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen, von Endeinrichtungen oder von Funkanlagen geregelt werden, sowie die Maßnahmen, die zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen ergriffen werden“. Das TKG 2004 verzichtet allerdings auf eine Definition, verwendet den Begriff aber weiter, s. § 2 Abs. 1 TKG, § 1 PostG und § 1 Abs. 2 EnWG.

[73]

Auch aus der Sicht der neueren ökonomischen Theorie wird staatliche „Regulierung“ keinesfalls mehr nur als Eingriff in den Markt verstanden, sondern ganz stark in seiner „Gewährleistungsfunktion“ gesehen. Recht behindert also nicht das freie Spiel der Kräfte, es hilft auch nicht nur bei der Bekämpfung von Marktversagen (insbes Monopole oder Kartelle, aber auch mangelnde Transparenz), es gibt also ohne den rechtlichen Rahmen auch keinen (funktionierenden) Markt.

[74]

Bulla, in: Schmidt/Vollmöller, § 11 Rn 5; Bullinger, DVBl 2003, 1355; nach Masing, DV 36 (2003), 1 bringt dies bereits die Wortwahl – regulieren statt regeln – zum Ausdruck.

[75]

Dazu Bullinger, DVBl 2003, 1355, 1358 f; von Danwitz, DVBl 2004, 977, 981 f.

[76]

Trute, FS Brohm (2002), 169, 171. Von Struktursteuerung spricht Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen, § 33 Rn 94.

[77]

Ebenso Ziekow, § 5 Rn 6. Kritisch wird diese Entwicklung von zivil- bzw kartellrechtlicher Seite betrachtet; besonders deutlich die Kritik bei Rittner/Dreher, § 29 Rn 19: „eine fast ausschließlich von verwaltungsrechtlicher Seite betriebene Entwicklung“.

[78]

Zu diesem Zusammenhang Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 15.

[79]

Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen, § 33 Rn 94.

[80]

Bulla, in: Schmidt/Vollmöller, § 11 Rn 5.

[81]

S. beispielhaft Trute, FS Brohm (2002), 169, 169 f.

[82]

Vgl Storr, DVBl 2006, 1017, 1017; Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266, 304.

[83]

Zu diesem Zusammenhang aber insbes Bullinger, DVBl 2003, 1355, 1357; Ruffert, AöR 124 (1999), 237, 246; Stober, FS Scholz (2007), 942; Trute, FS Brohm (2002), 169, 171; Weiss, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 303 f.

[84]

Dass aber auch für die Entwicklung des Telekommunikationsrechts dieser Zusammenhang nicht systembildend wirkt, zeigt die Entwicklung in den USA, wo ein Kartellgericht und nicht der Gesetzgeber den entscheidenden ersten Schritt zur Zerschlagung des außerdem privaten Monopols einleitete. Konsequent daher die Einbeziehung auch solcher Sektoren, in denen schon immer ein hoher Anteil an privater Leistungserbringung zu beobachten war und die stärkere Betonung der Gewährleistungsverantwortung bei Britz, DV 2004, 145, 141 ff.

[85]

Ebenso Stober, BT, S. 184.

[86]

S. auch Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2006, Kap. 3 Rn 48 ff. Zum Verhältnis von Regulierungs- und Kartellrecht am Beispiel des § 2 Abs. 3 TKG s. Ruthig, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 2 Rn 15 ff. S. aber auch zu Konvergenzen in umgekehrter Richtung und der Notwendigkeit einer stärkeren verwaltungs- und verwaltungsprozessrechtlichen Durchdringung des Kartellrechts K. Schmidt, FS Selmer (2004), 499.

[87]

Fehling, Regulierung als Staatsaufgabe im Gewährleistungsstaat Deutschland, in: Hill (Hrsg.), Die Zukunft des öffentlichen Sektors, 2006, S. 91.

[88]

S. dazu Rittner/Dreher, § 1 Rn 4: „Das herkömmliche System hatte in den Augen der meisten Zeitgenossen einen fast überzeitlichen Rang erlangt. Alles, was nicht hineinpasste, sahen sie daher leicht als zeitbedingt, als vorübergehendes Phänomen an“. Zur Entwicklung des „Industrierechts“ Lehmann, FS Zitelmann (1913), 1.

[89]

Dagegen mit Recht v. Danwitz, DÖV 2004, 977, 982.

[90]

Vgl insbes Bullinger, VVDStRL 22 (1965), 264, 293 ff und die Zusammenfassung bei v. Danwitz, DÖV 2004, 977, 982.

[91]

Burgi, DVBl 2006, 2439; Storr, DVBl 2006, 1017.

[92]

Umfassend Lepsius, in: Fehling/Ruffert, § 1 insbes auch zu den Anfängen im 19. Jahrhundert. Zur für das aktuelle Regulierungsrecht maßgeblichen „dritten Phase“ aaO Rn 85 ff.

[93]

S. zu den Parallelen beispielhaft Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, 2000, S. 152 ff; Ladeur, K&R 1998, 479; Masing, AöR 128 (2003), 558; Trute, FS Brohm (2002), 169, 170; nach v. Danwitz, DÖV 2004, 977, 978 fehlt allerdings dem Regulierungsrecht ein „ausdrückliches Bekenntnis zur Regulierungskonzeption des amerikanischen Rechts“, genauso wie „eine sachliche Übernahme ihrer wesensbestimmenden Schlüsselelemente“.

[94]

Dazu, dass dies aber keine zwingende Notwendigkeit darstellt Fehling, in: Hill (Hrsg.), Die Zukunft des öffentlichen Sektors, 2006, S. 91, 106; Ziekow, § 13 Rn 12.

[95]

Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, 2000, 151 ff; Ruthig, Verhandlungslösungen im Verwaltungsrecht der Vereinigten Staaten, in: Riedel (Hrsg.), Die Bedeutung von Verhandlungslösungen im Verwaltungsverfahren, 2001, 152, 164 ff; Schladebach/Schönrock, VerwArch. 2002, 100, 127 f.

[96]

Dem zustimmend Ziekow, § 13 Rn 1 (zur 1. Aufl. Rn 384).

[97]

Ebenso Masing, Die Verwaltung 2003, 1, 2.

[98]

In der Lehrbuchliteratur grundlegend von Breyer/Stewart/Sunstein/Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy, 6. Aufl. 2006, S. 77 ff; s. auch Breger/Edles, Adm. L. Rev. 52 (2000), 1111; Strauss, Colum. L. Rev. 84 (1994), 573.

[99]

Zu dessen Entwicklung als „staatliches Unternehmen“ s. unten Rn 672, 704.

[100]

S. insbes Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004.

[101]

Dem hier schon seit der 1. Aufl. verfolgten Ansatz folgend insbes auch Ziekow, § 13 Rn 2. S. außerdem Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2006, Kap. 3 Rn 46; Junker, Gewährleistungsaufsicht über Wertpapierdienstleistungsunternehmen, 2003, S. 68 ff; Pitschas, FS Scholz (2007), 855. Vgl auch Fehling, Liber Amicorum G. Winter (2007), 171 für die Versicherungsaufsicht.

[102]

Dazu Ziekow, § 5 Rn 6; s. auch Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 13 mit Hinweisen auf die wirtschaftswissenschaftlichen Wurzeln dieses Regulierungsbegriffes.

[103]

So Fehling, Regulierung als Staatsaufgabe im Gewährleistungsstand Deutschland, in: Hill (Hrsg.), Die Zukunft des öffentlichen Sektors, 2006, S. 93; ähnlich Röhl, JZ 2006, 831 ff.

[104]

S. nur Schuppert, Staatsaufsicht im Wandel, DÖV 1998, 831, 837: „klassische Wirtschaftsaufsicht am Beispiel der Bankenaufsicht“. Paradigmatisch auch Gramlich, Entwicklung der staatlichen Wirtschaftsaufsicht: Das Telekommunikationsrecht als Modell?, VerwArch. 88 (1997), 598, der seinen Beitrag mit einem Überblick über das Kontrollinstrumentarium der Gewerbeordnung beginnt. TK-rechtlich ist der Beitrag überholt, seit die Novellierung des TKG 2004 die Genehmigungsbedürftigkeit durch eine Anzeigepflicht nach dem Vorbild von § 14 GewO ersetzt hat, s. Rn 536.

[105]

Dieses folgt entweder aus der Anwendbarkeit der Dienstleistungsfreiheit oder aus dem Sekundärrecht, etwa der E-CommerceRL, dagegen wurde bei der DienstleistungsRL (s. Rn 67) auf die Einführung des Herkunftslandprinzips verzichtet, vgl Ziekow, GewArch. 2007, 179 ff, 217 ff.