Recht im E-Commerce und Internet

2. Vertragsrechtliche Besonderheit: keine Bestellbestätigung

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In vertragsrechtlicher Hinsicht ergeben sich folgende Konsequenzen: Erfolgt der Vertragsschluss per E-Mail, ergeben sich gegenüber dem Vertragsschluss per Website oder App keine Besonderheiten; die vorgenannten Ausführungen gelten sinngemäß auch für diesen Fall. Einzige Ausnahme ist die Verpflichtung zur Bestellbestätigung nach § 312i Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BGB. Denn gemäß § 312i Abs. 2 S. 1 BGB findet diese Norm keine Anwendung bei der individuellen Kommunikation per E-Mail. Hierunter versteht man zielgerichtete Nachrichten zwischen potenziellen Vertragsparteien als Form der sog. Punkt-zu-Punkt-Kommunikation.50 Der Grund für die Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 312i Abs. 1 BGB liegt darin, dass Vertragsabschlüsse per E-Mail solchen per Brief oder Telefon ähneln. Damit sind nicht die spezifischen Besonderheiten des Einkaufs per Internet im elektronischen Geschäftsverkehr gegeben, da sich der Anbieter nicht an eine unbegrenzte Anzahl Kunden gleichzeitig wendet.51

50 Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2019, BGB, § 312i Rn. 21. 51 Begründung zum Regierungsentwurf zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung, BT-Drs. 17/12637, S. 397.

IV. Vertragsschluss über Smart Devices, Apps und über App Stores
1. Begriffsbestimmung App, Smart Device und App Store

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Der Begriff der „App“ wird gegenwärtig in Literatur und Rechtsprechung ohne Erläuterung verwendet, obwohl bislang keine anerkannte Nomenklatur vorhanden ist. Sprachlich entstammt die Bezeichnung App dem englischen Begriff „Application“, also eine Software-Anwendung. Eine App ist daher zunächst jegliche Anwendungssoftware,52 ungeachtet ihres Funktionsumfangs, der Plattform, auf der sie betrieben wird, und ihrer konkreten Ausgestaltung. Es macht insoweit Sinn, eine Differenzierung über die jeweilige Plattform vorzunehmen. Apps, die auf mobilen Endgeräten, also Smartphones, Tablets oder Wearables wie Datenbrillen und Smart Watches, betrieben werden, den sog. „Smart Devices“, können als „Mobile Apps“53 bezeichnet werden. Wird nachfolgend von Apps gesprochen, sind mithin Mobile Apps gemeint. Unter Umständen ist es erforderlich, eine weitere Differenzierung innerhalb der Mobile Apps zwischen sog. nativen Apps und „Web-Apps“ vorzunehmen. Während native Apps in einer an das jeweilige Endgerät angepassten Programmiersprache geschrieben und alle Funktionen im lokalen Programmcode enthalten sind, wird bei „Web-Apps“ in der Regel nur ein Rumpfprogramm auf dem Smart Device installiert sein. Die eigentlichen Funktionalitäten werden dann bei der Benutzung der App aus dem Internet nachgeladen.54

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Unter App Stores versteht man die Verkaufsplattformen für Apps, die typischerweise selbst als App ausgestaltet und auf dem jeweiligen Smart Device bereits im Auslieferungszustand installiert sind.

2. Technische Grundlagen von Apps und App Stores

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Der Bezug von Apps für Smart Devices findet ausschließlich durch das Herunterladen der App aus dem Internet statt; selbst bei klassischen stationären „Clients“ wie Desktops und Notebooks ist der Vertrieb über haptische Datenträger (CD, DVD, USB-Stick, Speicherkarte) nahezu ausgestorben. Die Apps werden den Betreibern der App Stores von deren Entwicklern zur Verfügung gestellt. Teilweise entwickeln die Betreiber der Stores diese auch selbst. Diese Apps werden dann innerhalb der jeweiligen App Stores dem Anwender zum Download angeboten. Voraussetzung für den Download aus dem App Store ist eine Registrierung des Anwenders bei dem Betreiber. Diese Registrierung dient in erster Linie der Abwicklung des Zahlungsverkehrs beim Erwerb von Apps.55

3. Anwendbares Recht beim Bezug von Apps

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Beim entgeltlichen wie auch beim unentgeltlichen Erwerb von Apps über die App Stores sind die Vertragsverhältnisse der jeweils Beteiligten untereinander zu klären. Dies sind einerseits die Anbieter (der Apps), die Betreiber (der App Stores) und letztendlich die Anwender (Nutzer der Apps und Erwerber im App Store). Selbstverständlich sind auch Sachverhalte denkbar, in denen der Anbieter der App selbst nicht an deren Entwicklung beteiligt gewesen ist. Diese Konstellationen haben aber in der Regel keine Auswirkungen auf das Verhältnis der im Rahmen des Erwerbs von Apps Beteiligten.

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Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten muss das Internationale Privatrecht (IPR) Beachtung finden. Das IPR gesteht es den Beteiligten zu, das anwendbare Recht zu wählen, Art. 3 Abs. 1 S. 1 ROM I-VO.56 Die Betreiber von App Stores vereinbaren dabei gegenüber den Anbietern der Apps in der Regel, dass das Recht am Sitz des jeweiligen Betreibers nebst dem entsprechenden Gerichtsstand Anwendung finden soll.57 Grundsätzlich besteht diese Möglichkeit auch für Verbraucherverträge, Art. 6 Abs. 2 S. 1 ROM I-VO, dort allerdings nur, solange hierdurch nicht die im Aufenthaltsland des Verbrauchers geltenden Verbraucherschutznormen abbedungen werden.58

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Die Ausgangssituation für das Verhältnis zwischen Betreiber und Anwender ist daher regelmäßig eine andere als zwischen Anbieter und Betreiber. In der Praxis wird daher beinahe immer die Anwendung deutschen Rechts im Verhältnis zum Anwender vereinbart.59

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Die Vertragsbeziehungen von Anbieter und Betreiber folgen überwiegend dem US-amerikanischen Recht, sodass die Betreiber weitreichende Freiheiten bei der Vertragsgestaltung haben. Durch die Schlüsselstellung der Betreiber60 für den Markt mit den jeweiligen Betriebssystemen ist dies die Grundlage sehr einseitiger, für den Anbieter häufig nachteiliger Bedingungswerke, die einer AGB-Kontrolle im Sinne der §§ 305ff. BGB in weiten Teilen nicht standhalten würden. Dies ist allerdings insoweit unbeachtlich, da deutsches Recht nach dem oben Gesagten keine Anwendung findet, die Anbieter ihre etwaigen Ansprüche gegen den Betreiber mithin in den USA durchsetzen müssten.61

4. Vertragsschluss bei der Vermarktung von Apps
a) Apps von App Store-Betreibern

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Handelt es sich um Apps, die von den Betreibern des Stores selbst entwickelt wurden – zum Beispiel YouTube oder Google Maps (jeweils von Google) – kommt der Vertrag zwischen dem Betreiber und dem Anwender zustande. Der Betreiber des Stores ist also gleichzeitig der Anbieter. Das Bereithalten der App zum Download innerhalb eines App Stores durch den Betreiber des App Stores wird als Antrag auf Abschluss eines Vertrags über die dauerhafte Überlassung der App i.S.d. § 145 BGB62 verstanden. Der Anwender kann dieses Angebot durch einen Klick (oder Tipp) auf einen „Kaufen“- oder „Herunterladen“-Button im App Store annehmen. Geht damit die dauerhafte Überlassung der App gegen ein einmaliges Entgelt einher, so handelt es sich vertragstypologisch um einen Kaufvertrag gemäß § 433 BGB. Infolgedessen kann der Anwender der App somit bei Sach- oder Rechtsmängeln nach den §§ 434ff. BGB seine gesetzlichen Mangelhaftungsrechte gegenüber dem Betreiber geltend machen. Wird die App hingegen kostenfrei angeboten, handelt es sich jedenfalls dann um eine Schenkung nach § 516 Abs. 1 BGB, wenn die App ohne Zustimmung zur Verarbeitung personenbezogener Daten genutzt werden kann, die über die Erforderlichkeit zur Leistungserbringung oder zur Erfüllung gesetzlicher Pflichten hinausgehen. Die Schenkung wird mit der Bewirkung der versprochenen Leistung gemäß § 518 Abs. 2 BGB vollzogen, mithin dem vollständigen Download der App. Eine davon abweichende Regelung in den Verkaufs- bzw. Nutzungsbedingungen der App Stores, die dem Anwender ausschließlich Nutzungsrechte einräumen will, ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.63

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Die Schenkung digitaler Produkte wird ab dem 1.1.202264 den besonderen Vorgaben des § 516a BGB n.F. unterliegen. Nach dessen Abs. 1 ist die Schenkung digitaler Produkte oder von Trägern, die einzig der Vermittlung digitaler Inhalte dienen (dazu ausführlich Kap. 7), von der Haftungsprivilegierung der §§ 523f. BGB ausgenommen, wenn die Schenkung die (Verpflichtung zur) Bereitstellung personenbezogener Daten i.S.d. § 312 Abs. 1a BGB n.F. durch den Verbraucher bedingt, also solcher Daten, die nicht zur Leistungserbringung oder zur Erfüllung gesetzlicher Pflichten des Unternehmers erforderlich sind.

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Diese Gestaltung von § 516a BGB ist ein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber zwischen der Schenkung des digitalen Produkts (oder des körperlichen Datenträgers als Träger digitaler Inhalte) durch den Unternehmer als solcher und der darüber hinausgehenden Bereitstellung personenbezogener Daten durch den Verbraucher differenziert. Die Bereitstellung personenbezogener Daten ist damit aus Sicht des Gesetzgebers kein wirtschaftliches Gut im herkömmlichen Sinne, sondern lässt weiterhin die Möglichkeit einer unentgeltlichen Leistung durch den Unternehmer zu. Anderenfalls würde es sich, wenn der Unternehmer für die Zurverfügungstellung digitaler Produkte oder digitaler Inhalte personenbezogene Daten einfordert, bei dem Vorgang schon gar nicht um eine Schenkung handeln. Die Regelung in § 516a BGB muss man also so verstehen, dass die Bereitstellung der personenbezogenen Daten durch den Verbraucher eine nachgelagerte Folge der Bereitstellung des digitalen Produkts ist. Die Unentgeltlichkeit der Produktbereitstellung bleibt zunächst unberührt; denn der Verbraucher soll das digitale Produkt vom Unternehmer verlangen können. Zum Schutz des Verbrauchers ist jedoch die nachfolgende Bereitstellung der personenbezogener Daten im Zusammenhang mit der Nutzung des digitalen Produkts, soweit nicht funktionsnotwendig (siehe § 312 Abs. 1a S. 2 BGB), dann ein Entgeltäquivalent, welches die verbraucherschützenden Regelungen in den §§ 327ff. BGB in der Fassung ab dem 1.1.2022 auslöst (dazu ausführlich Kapitel 7.b)) Apps von Drittanbietern

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Werden Apps von Drittanbietern über den App Store bezogen,65 ist fraglich, ob ein Vertrag direkt mit dem Betreiber geschlossen wird oder ob dieser lediglich die Rolle eines Vermittlers zwischen Anbieter und Anwender übernimmt. Insoweit ist auf den objektiven Empfängerhorizont des Anwenders als Adressat des ihm im „App Store“ unterbreiteten Antrags abzustellen.66 Zu diesem Zeitpunkt hat der Anwender mit dem Betreiber regelmäßig einen Vertrag über die Nutzung des App Stores geschlossen, hat den App Store geöffnet und bekommt die jeweils angebotene App als Teil des Angebots in diesem App Store dargestellt. Der Anbieter der App wird gegenüber dem Anwender im Rahmen der Gestaltung der App Stores zwar erkennbar bekannt gemacht. Allerdings wird er nicht als „Verkäufer“ oder „Anbieter“ der App dargestellt, sondern in der Regel als deren „Veröffentlicher“ oder Entwickler. Es fehlt somit regelmäßig an einer Anbieterkennzeichnung nach § 5 Abs. 1 TMG. Auch die Pflichtinformationen nach § 312d Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246a §§ 1, 3 EGBGB und § 312h Abs. 1 i.V.m. Art. 246c EGBGB werden dem Anwender gegenüber nicht bekanntgemacht. Der Erwerb einer App stellt sich aus Sicht des Anwenders so dar, als habe er es ausschließlich mit dem Betreiber zu tun. Infolgedessen kommt auch nur dieser als Vertragspartner in Betracht.67

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In diesem Licht sind Klauseln in den Nutzungsbedingungen der App Stores, die einen Erwerb der App direkt vom Anbieter begründen wollen, unwirksam. Schon die Einbeziehung einer solchen Klausel in den Vertrag scheitert wegen § 305c Abs. 1 BGB, solange dem Anwender durch den Aufbau und die Gestaltung des App Store eine andere Vorstellung von den Vertragsbeziehungen vermittelt wird, als sie den AGB der Betreiber zugrunde liegt. Darüber hinaus wäre eine solche Klausel auch nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam. Die Betreiber können nicht für sich in Anspruch nehmen, Vertreter der Anbieter zu sein. Es fehlt in diesem Zusammenhang an einer hinreichenden Erkennbarkeit des Willens, im fremden Namen zu handeln, so wie es § 164 Abs. 2 BGB verlangt (sog. Offenkundigkeitsprinzip). Abzustellen ist dabei ebenfalls auf den objektiven Empfängerhorizont.68 Schon daran scheitert es bei der weiterhin etablierten Gestaltung der App Stores. Mit dem Klick auf den „Kaufen“- oder „Herunterladen“-Button kommt daher ebenfalls ein Kauf- bzw. Schenkungsvertrag zwischen Betreiber und Anwender zustande. Ob dabei nach dem Klick noch eine zusätzliche Passwortabfrage erfolgt, ist unerheblich.69 Eine etwaige Passwortabfrage dient ausschließlich der Autorisierung des Bezahlvorgangs mit dem vom Anwender hinterlegten Zahlungsmittel und soll nicht den Vertragsschluss hinauszögern.70

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Im Ergebnis kommen auch beim Erwerb von Drittanbieter-Apps vertragliche Beziehungen ausschließlich zwischen dem Betreiber und dem Anwender zustande.71 Nach dem FG Hamburg kann dies selbst im Falle des In-App-Kaufes gelten, wenn keine hinreichende Information des Erwerbers über die Verkäuferstellung des Entwicklers vorliegt.72 In der Tat erscheint eine Differenzierung dann nicht geboten, wenn der Eindruck, welcher aufgrund des Erwerbs der App auf der Plattform des Betreibers erweckt wurde, nicht durch transparente Bekundungen vor Abschluss des Kaufvertrags erschüttert wird. Vielmehr darf der verständige Nutzer davon ausgehen, dass diese Zusatzleistungen, also der In-App-Kauf, ebenfalls wie die Grundleistung, also der App-Kauf, vom Plattformbetreiber erbracht werden.

b) Lizenz- oder Nutzungsvertrag zwischen Anbieter und Anwender

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Vertragliche Beziehungen zwischen Anbieter und Anwender kommen daher nach dem oben Gesagten zunächst nicht zustande. Eine Ausnahme besteht lediglich dann, wenn zwischen dem Anbieter und dem Anwender ein separater Lizenz- oder Nutzungsvertrag begründet wird. Die AGB der Betreiber sehen zu diesem Zweck vor, dass Anbieter gegenüber dem Anwender für ihre Apps eigene Lizenz- und Nutzungsbedingungen verwenden können.73 Außerdem ist es möglich, dass der volle Umfang einer App nur nach vorheriger Registrierung bei deren Anbieter nutzbar ist. Macht der Anbieter von einer dieser Möglichkeiten Gebrauch, so wird zusätzlich ein Lizenzvertrag und/oder Nutzungsvertrag zwischen Anbieter und Anwender begründet. Ob ein solcher Vertrag tatsächlich zustande kommt, hängt davon ab, ob der Anwender auf die Möglichkeit eines zusätzlichen Lizenz- oder Nutzungsvertrags hingewiesen wurde, er der Geltung der Lizenzbedingungen und/oder Nutzungsbedingungen zugestimmt hat und er als Verbraucher gemäß § 305 Abs. 2 BGB zuvor die Möglichkeit hatte, in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen.

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Für den Abschluss eines zusätzlichen Lizenzvertrags kommt es wiederum auf die Gestaltung von App Stores und Apps an. Meist fehlt es insoweit bereits an einem Hinweis innerhalb der App Store-AGB, dass der Anbieter die Möglichkeit hat, eigene Lizenzbedingungen zu vereinbaren, wenn die AGB der Betreiber unwirksam sind. Selbst wenn man unterstellen wollte, dass die AGB der Betreiber voll wirksam wären, würde es an der Möglichkeit zur Kenntnisnahme in zumutbarer Weise und der Zustimmung des Anwenders scheitern. Beim Aufruf der App Stores sind die Lizenzbedingungen, sofern sie überhaupt abgebildet werden, regelmäßig räumlich vom „Kaufen“- oder „Herunterladen“-Button getrennt platziert, sodass für den Anwender nicht erkennbar ist, dass die Lizenzbedingungen mit dem Erwerb der App zu einem Vertragsbestandteil werden sollen.74 Raum für direkte Vertragsbeziehungen zwischen Anbieter und Anwender bleibt somit nicht.

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Etwas anderes gilt aber, wenn die App selbst die Möglichkeit bietet, weitere Produkte oder Dienstleistungen direkt vom Anbieter zu beziehen. Stichwortartig seien hier die oben genannten „In-App-Käufe“ aufgeführt, bei denen der Anwender die Funktionalität der App gegen ein Entgelt erweitern kann, und die „App-Sales“, bei denen innerhalb der App ein Vertrag geschlossen wird, der außerhalb der App abgewickelt wird.75 Ebenfalls in diese Kategorie fällt der Abschluss eines Nutzungsvertrags mit dem Anbieter der App über die mit der App verfügbaren Leistungen (z.B. zur Registrierung in einem Portal, auf welches mit der App zugegriffen werden kann).

52 So auch Sander, CR 2014, 176, 177. 53 Zum Begriff Denker/Hartl/Denker, in: Solmecke/Taeger/Feldmann, Mobile Apps: Rechtsfragen und rechtliche Rahmenbedingungen, 2013, Kap. 1, Rn. 14f. 54 Kremer, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2020, § 28 Rn. 4. 55 Kremer, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2020, § 28 Rn. 4. 56 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl. EU Nr. L 177/6. 57 Kremer, CR 2011, 769, 772. 58 EuGH, Urteil v. 28.7.2016 – Az. C-191/15; Martiny, in: MüKo-BGB, 2018, Rom I-VO, Art. 6 Rn. 54. 59 Kremer, CR 2011, 769, 770. 60 Zur Kontrolle der Plattformen ausführlich Kap. 7. 61 Kremer, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2020, § 28 Rn. 14. 62 Zutreffend gegen eine invitatio ad offerendum Degmair, K&R 2013, 213, 215. 63 Kremer, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2020, § 28 Rn. 15. 64 Dazu das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen v. 25.6.2021, BGBl. I S. 2123. 65 Darstellung der Abläufe bei Feldmann, in: Taeger, Die Welt im Netz, Tagungsband DSRI-Herbstakademie 2011, S. 47, 48ff. 66 Degmair, K&R 2013, 213, 215; Feldmann, in: Taeger, Die Welt im Netz, Tagungsband DSRI-Herbstakademie 2011, S. 47, 49; Wendtland, in: BeckOK-BGB, 2020, § 133 Rn. 27; Wendtland, in: BeckOK-BGB, 2021, § 157 Rn. 8; dazu FG Hamburg, Urt. v. 25.2.2020 – 6 K 111/18, Rn. 64ff. (nicht rechtskräftig). 67 So auch Degmair, K&R 2013, 213, 215; mit anderem Ansatz, aber im Ergebnis zustimmend Feldmann, in: Taeger, Die Welt im Netz, Tagungsband DSRI-Herbstakademie 2011, S. 47, 50; das FG Hamburg, Urt. v. 25.2.2020 – 6 K 111/18, Rn. 66, zieht insoweit eine Parallele zum Ladenkauf, bei welchem auch davon ausgegangen werden darf, dass der Ladeninhaber Vertragspartner wird; a.A. ohne Unterscheidung zwischen Erwerb der App und In-App-Purchase wohl Bisges, NJW 2014, 183, 184. 68 BGH, Urt. v. 27.10.2005 – III ZR 71/05, NJW-RR 2006, 109; Schramm, in: MüKo-BGB, 2018, § 164 Rn. 111. 69 A.A. Degmair, K&R 2013, 213, 215. 70 Kremer, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2020, § 28 Rn. 17. 71 Kremer, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2020, § 28 Rn. 18. 72 FG Hamburg, Urt. v. 25.2.2020 – 6 K 111/18, Rn. 71f. Unerheblich sind die nachfolgenden Erörterungen zur Erkennbarkeit nach dem Kauf in Rn. 73, können diese doch den Vertragsschluss nachträglich nicht mehr einseitig beeinflussen. 73 Kremer, CR 2011, 769, 775. 74 Kremer, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2020, § 28 Rn. 18. 75 Kremer, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2020, § 28 Rn. 19.

V. Vertragsschluss bei Internet-Versteigerungen und Glücksspiel

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Die technischen Möglichkeiten und die Verbreitung des Internet bieten auch für Internet-Versteigerungen und Glücksspiele gute Perspektiven. Wegen der nicht mehr bestehenden praktischen Aktualität soll das Modell des Powershopping als Sonderform der Internet-Versteigerung hier ausgespart werden.76

1. Klassische Versteigerung gemäß § 156 BGB

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Internet-Versteigerungen oder Online-Auktionen sind eine Weiterentwicklung der klassischen Versteigerung. Bei dieser treffen sich meist alle interessierten Bieter in einem Raum, nachdem sie zuvor die zu versteigernde Ware besichtigt bzw. den Auktionskatalog studiert haben, oder sie geben ihre Gebote telefonisch ab. Ein Versteigerer ruft die einzelnen Positionen auf, und die anwesenden bzw. die per Telefon zugeschalteten Bieter geben so lange Gebote ab, bis kein Übergebot mehr erfolgt. Dann erteilt der Versteigerer demjenigen Bieter den Zuschlag, der das höchste Gebot abgegeben hat, ohne hierzu jedoch rechtlich verpflichtet zu sein. In rechtlicher Hinsicht wird durch den Zuschlag gemäß § 156 BGB der Kaufvertrag zwischen Verkäufer und Käufer geschlossen. Der Versteigerer tritt dabei regelmäßig als Vertreter des Verkäufers auf.77