Sobre el razonamiento judicial

18 Las ideas expresadas en esta sección son en tributarias en gran medida de dos interlocutores, Marco Brigaglia y Giusi Todaro (Todaro, G., Naturalizzazione della dialettica. L’errore nella giustificazione dialogica delle credenze, tesis doctoral, Università degli Studi di Palermo, 2011).

19 Con esto no intento decir, claro está, que no haya teóricos del Derecho que hayan seguido esta senda. Piénsese, por ejemplo, en perspectivas muy distintas, en B. Brozek, D. Patterson, G. Sartor, C. R. Sunstein. Las contribuciones recientes en temas de “neuroderecho”, relativas sobre todo a las implicancias de las neurociencias en relación con la culpa y la imputabilidad, son numerosas. También la psicología de la decisión judicial es objeto de investigación.

20 Hay también, verosímilmente, inferencias que no son razonamientos; por ejemplo, inferencias perceptivas. Aquí utilizaré el término “inferencia” como sinónimo de razonamiento, en sentido lógico.

21 Watanabe Dauer, F., Critical Thinking. An Introduction to Reasoning, Oxford U. P., Oxford, 1989, p. 91.

22 Ibídem.

23 Quine, W. V., Methods of Logic, Holt, Rinehart & Winston, New York, 1959, trad. it. M. Pacifico, Manuale di logica, Feltrinelli, Milano 1960, 1980, p. 53 (de donde se halla expuesta la cita); Copi, I., Introduction to Logic, Macmillan, New York, trad. it. M. Stringa, Introduzione alla logica, Il Mulino, Bolonia, 1964, p. 14.

24 Copi, I., Ob. cit., 1961, trad. it. p. 16. Como debería resultar evidente a partir del texto —pero es necesario puntualizarlo explícitamente—, el término “lógico” (razonamiento “en sentido lógico”), aquí no se debe entender como sinónimo de “deductivo”, sino en el sentido genérico de “discursivo”, “referente a discursos”, etc. (entendiendo por “discurso” un conjunto de enunciados o proposiciones). En suma, por como es usado el término, el campo del razonamiento en sentido lógico se subdivide en dos grupos: el de los argumentos deductivos y el de los argumentos no deductivos (generalizaciones, formulaciones de previsiones, abducciones, analogía, inferencias prácticas de distintos tipos, etc.).

25 Ésta, naturalmente, es solo una metáfora. La cuestión es espinosa. Véase: Rey, G, The Intentional Inexistence of Language - But Not Cars, en Stainton, R. J. (ed.), Contemporary Debates in Cognitive Science, Blackwell, Oxford, 2006.

26 Éstas son afirmaciones controvertidas, naturalmente. No intento aquí proponer una particular concepción de los fenómenos lingüísticos. El punto que interesa es éste: cualesquiera que sean las posiciones asumidas al respecto, no existe algo evidente (“¡son entidades observables!”) presupuesto por el argumento examinado.

27 Sobre esta transición, véase: Dummett, M., 1984.

28 En los siguientes apartados, sigo muy de cerca a Celano, Bruno, “Cuatro temas kelsenianos”, en Navarro, P. E. y Redondo, C. (comp.), La relevancia del derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, Gedisa, Barcelona, pp. 153-184, ap. 3.1.

29 Frege, G., “Der Gedanke. Eine logische Untersuchung”, en Frege, G., Logische Untersuchungen, Hrsg. von G. Patzig, Vandenhoeck & Ruprecht, 1918, 4a edición, Göttingen, 1993, p. 30. Cfr. también Frege, G., Die Grundlagen der Arithmetik , trad. it. en G. Frege, 1884, Logica e aritmetica, Boringhieri, Torino, 1977, p. 23; “no se tome como definición matemática la simple descripción del modo en el cual se forma en nosotros una cierta imagen ni como demostración de un teorema la relación de las condiciones físicas o psíquicas que deben verse satisfechas en nosotros para que podamos comprender el enunciado. ¡No se confunda la verdad de una proposición con el haber sido pensada!”. Sobre la crítica de Frege al psicologismo, véase, en general, Picardi, E., La chimica dei concetti. Linguaggio, logica, psicologia 1879-1927, Il Mulino, Bolonia, 1994, cap. 1.

30 “En la concepción psicologista de la lógica, desaparece la diferencia entre las razones que justifican una convicción y las causas que de hecho la determinan. Una verdadera justificación es, entonces, imposible; en su lugar, debería darse la relación de cómo se ha arribado a aquella convicción, de lo que se debe deducir que cada cosa ha tenido su causa psicológica. Y eso vale sea en el caso de la superstición, sea en el caso de un conocimiento científico” (Frege, G., “Logik”, en G. Frege, Nachgelassene Schriften, Hrsg. von H. Hermes, F. Kambartel, F. Kaulbach, Meiner, Hamburg, 1897, 2a ed., 1983, p. 159; cit. en Picardi, E., Ob. cit., 1994, p. 35).

31 En la controversia contemporánea sobre la naturalización de la epistemología, inaugurada por el ensayo de Quine, W. V., (Epistemology Naturalized, in Ontological Relativity and Other Essays, Columbia U. P., New York, 1969; ver infra, 3.4), uno de los focos —probablemente el más importante— del desacuerdo entre naturalistas y antinaturalistas está constituido, precisamente, por la respuesta a la pregunta si la investigación epistemológica tiene o no carácter normativo (Kornblith, H., What Is Naturalized Epistemology?, en H. Kornblith (ed.), Naturalizing Epistemology, The MIT Press, Cambridge (Mass.), 1985; cfr. también Picardi, E., Ob. cit., 1994, p. 18; Luper, S., Naturalized Epistemology, en E. Craig (ed.), Routledge Encyclopedia of Philosophy, Routledge, Londres, 1998; Engel, P., Philosophie et psychologie, Gallimard, París, 1996, cap. 1, 5; “The Psychologists Return”, Synthese, N° 15, 1998, pp. 375-393, pp. 375-376). La tesis wittgensteiniana según la cual ‘significado’ y ‘comprensión’ no pueden ser entendidos como “especie de actos mentales” (Bell, D., Psychologism, en J. Dancy, E. Sosa, A Companion to Epistemology, Blackwell, Oxford, 1992, p. 402), como también la tesis de la normatividad del significado (Hale, B., Rule-following, Objectivity and Meaning, en B. Hale, C. Wright (eds.), A Companion to the Philosophy of Language, Blackwell, Oxford, 1997) son también ellas de matriz antipsicologista. Lo mismo debe decirse de la tesis según la cual “the very possession of concepts is a normative matter”; poseer un concepto no equivale a tener una simple “habilidad para discriminar (discriminative ability)”: “to have a concept one has to have the idea that one is justified in making the relevant discriminations, and such talk of justification is of a piece with talk of rationality and intelligibility – it is a matter of being guided by rules in a fully normative sense” (Guttenplan, S., “Normative”, en S. Guttenplan (ed.), A Companion to the Philosophy of Mind, Blackwell, Oxford, 1994, p. 451).

32 El término ‘psicologismo’ “en su uso polémico” significa, sobre todo, “la confusión entre la génesis psicológica del conocimiento y su validez”, o la tendencia a “considerar justificado” un conocimiento “cuando solo se ha explicado, en cambio, su acaecimiento en la conciencia” (Abbagnano, N., “Psicologismo”, en N. Abbagnano, Dizionario di filosofia, 2ª edición, UTET, Torino, 1971, p. 713). La distinción entre investigación sobre la génesis psicológica del conocimiento (quid facti?) e investigación sobre las condiciones de validez (quid juris?) es, obviamente, de origen kantiano y constituye uno de los pilares del neo-kantismo de los siglos XIX y XX (cfr., al respecto, Ollig, H. L., “Neo-Kantianism”, en E. Craig (ed.), Routledge Encyclopedia of Philosophy, Routledge, London, 1998).

33 La intencionalidad es “la propiedad que muchos estados y eventos mentales tienen de estar dirigidos hacia, o ser relativos a, objetos o estados de cosas, denominados objetos o estados de cosas intencionales” (Lanfredini, R., Intenzionalità, La Nuova Italia, Firenze, 1997, p. 1): “una propiedad de la mente, aquella propiedad que le permite representarse algo” (íbidem).

34 La misma estrategia argumentativa está en el origen de la concepción de las “proposiciones” —precisamente, por ejemplo, de B. Russerl y G.E. Moore— como “non-mental entities expressed by sentences and forming the objects of propositional attitudes”. La creencia en la existencia (no física, ni psicológica) de entidades semejantes es compartida por B. Bolzano (“Sätze an sich”), G. Frege (“der Gedanke”), F. Brentano, A. Meinong, E. Husserl (Dummett, M., Frege’s Myth of the Third Realm, en M. Dummett, Frege and Other Philosophers, Clarendon Press, Oxford, 1986, p. 250).

35 En este apartado sigo muy de cerca Celano, Bruno, “Cuatro temas kelsenianos”, en Navarro, P. E., y Redondo, C. (comp.), La relevancia del derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, Gedisa, Barcelona, 2002, pp. 153-184, ap. 3.1. La reconstrucción de las tesis de fondo de la doctrina pura del Derecho es aquella presentada y defendida en Celano, Bruno, La teoria del diritto di Hans Kelsen. Una introduzione critica, Il Mulino, Bolonia, 1999.

36 Kelsen declara explícitamente su adhesión al punto de vista antipsicologista en algunos “lugares-clave” de su obra; cfr. Kelsen, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Mohr, 1911, p. IX; Allgemeine Staatslehre, Springer, Berlin, 1925, p. VII.

37 Kelsen, Hans, General Theory of Law and State, Harvard University Press, Cambridge (Mass), 1945, p. 30.

38 Ídem, p. 36. Para una interpretación de este pasaje kelseniano, véase Celano, Bruno, La teoria del diritto di Hans Kelsen. Una introduzione critica, Il Mulino, Bolonia, 1999, par. 4.3.7, 5.2.3 y 5.2.4.

39 Esta operación teórica suscita una nube de dificultad. Sea lo que se piense de las leyes de la lógica, del estatus ontológico de las entidades matemáticas o, en general, de la noción de normatividad epistémica, la idea de que el Derecho —entendido como el Derecho positivo— pueda gozar, incluso en la —incesantemente afirmada y ratificada por Kelsen— ilimitada mutabilidad de su contenido, de una forma de independencia y objetividad comparable con la que los antipsicologistas de inicios del siglo XX atribuyen a las leyes lógicas o a los objetos intencionales, aparece, a primera vista al menos, carente de toda plausibilidad. En particular, es difícil sustraerse a la impresión de que la operación teórica kelseniana se halle expuesta al riesgo de un doble error. En primer lugar, una catastrófica confusión entre la normatividad del Derecho, de un lado, y la normatividad de las leyes de la lógica o de los objetos intencionales, del otro (es decir, el desconocimiento de la diferencia entre normatividad del Derecho y normatividad epistémica). Y, en segundo lugar, la enésima encarnación: la transustanciación de actos y hechos en entidades independientes de los mismos.

40 Quine, W. V., “Epistemology Naturalized”, en Ontological Relativity and Other Essays, Columbia U. P., New York 1969, p. 82-83. La naturalización de la epistemología se resume en un “surrender of the epistemological burden to psychology” (Ídem, p. 75). Engel, P. (“The Psychologists Return”, Synthese, N° 115, 1998, p. 391; cfr. También Jacquette, D., “Introduction: Psychologism the Philosophical Shibboleth”, en Jacquette, D. (ed.), Philosophy, Psychology, and Psychologism.Critical and Historical Readings on the Psychological Turn in Philosophy, Kluwer, New York, 2003,) afirma que el título originario del ensayo de Quine era “Or, the Case for Psychologism” (título posteriormente omitido por Quine, a lo mejor porque —es sólo una conjetura mía— muy pocos, en el ambiente filosófico anglosajón de los años 60, habrían comprendido su sentido).

41 P. Engel (Ob. cit., 1998, p. 376) resalta oportunamente que muchos antinaturalistas contemporáneos “believe that the recent naturalistic turn is but a reopening of Pandora’s box of psychologism”.

42 Ver, en general, Engel, P., Philosophie et psychologie, Gallimard, París, 1996.

43 Copi, I., Introduction to Logic, Macmillan, New York, 1961, trad. it. de M. Stringa, Introduzione alla logica, Il Mulino, Bologna 1964, p. 18.

44 Esta tesis, naturalmente, es controvertible. Me limito, aquí, a asumirla como premisa de mi argumentación. Su plausibilidad me parece indiscutible. Un argumento muy claro y sólido, inimpugnable en mi opinión, en su respaldo se lee en: Diciotti, E., “Regola di riconoscimento e concezione retorica del diritto”, Diritto & questioni pubbliche, N° 7, 2007, pp. 9-42; cfr. en general: Gianformaggio, L., Modelli di ragionamento giuridico. Modello deduttivo, modello induttivo, modello retorico, 1983, ahora en Gianformaggio, L., Filosofia del diritto e ragionamento giuridico, Giappichelli, Torino, 2008. Creo que, sin lugar a dudas, se puede sostener que se trata de una tesis compartida por Atienza; de hecho, es uno de los rasgos centrales de su concepción del Derecho.

45 Éstos son solamente alusiones a un corpus muy rico y articulado de resultados. Véanse, por todos, Simon, H. A., Reason in Human Affairs, Stanford University Press, Stanford (Calif.), 1983, cap. 1; Nisbett, R., y Ross, L., Human inference. Strategies and shortcomings of social judgment, Prentice Hall, Englewood Cliffs (New Jersey), 1980; Kahneman, D., Thinking, Fast and Slow, Penguin, London, 2011; Gigerenzer, G. et al., Simple Heuristics that Make Us Smart, Oxford University Press, New York, 1999.

46 Vale, nuevamente, lo que ha sido precisado en la nota precedente.

47 Gigerenzer, G., Rationality for Mortals: How People Cope with Uncertainty, Oxford University Press, Oxford, 2008.

48 A lo mejor también de inferencias deductivas. Véase, para una discusión introductoria, Jacquette, D., Ob. cit., 2003.

49 No es que los psicólogos tengan una postura del tipo: “ahora les explicaremos nosotros cuáles son los criterios de corrección de éste o de este otro tipo de inferencia”. Se limitan, por regla, a indagar el modo en el cual de hecho razonamos. Pero el punto es, precisamente, que los criterios de corrección de un cierto tipo de inferencia no pueden ser independientes del modo en que, de hecho, la mente humana realiza inferencias de aquel tipo. Apenas el razonamiento deviene en objeto de investigación empírica, el panorama de las posibilidades inferenciales se amplía desmesuradamente. En el laberinto de estas posibilidades inferenciales, ¿de qué otro modo sería posible orientarse si no preguntándose de qué manera, de hecho, funciona la mente humana? (Esta implicancia de la psicología del razonamiento emerge claramente, por ejemplo, en los trabajos de G. Gigerenzer. Véase, por ejemplo, Gigerenzer, G., Rationality for Mortals: How People Cope with Uncertainty, Oxford University Press, Oxford, 2008).

50 Véase para una introducción que, sin embargo, no comprende la analogía, Girotto, V., Introduzione alla psicologia del pensiero, Il Mulino, Bolonia, 2013, cap. 1, 3, 4, 5.

51 En particular, la abducción es una de las vías que conducen a la formulación de principios innominados; la construcción de intenciones imputables contrafácticamente al legislador requiere, banalmente, razonamientos contrafácticos; las inferencias prácticas se corresponden sea con el rol de legisladores y órganos de la administración pública, sea con el escrutinio (review) judicial de decisiones tomadas por otros órganos. La relevancia, en el razonamiento jurídico, de la analogía y de los procesos de categorización es una obviedad. Siguiendo una difundida tendencia cuya justificación es, sin embargo, incierta, aquí atiendo solamente a las inferencias que ansían dar respuesta a cuestiones de Derecho (quaestio iuris). Si, en cambio, contemplamos también las inferencias que ansían dar respuesta a cuestiones fácticas (quaestio facti) o a problemas de prueba, el campo de incidencia de las investigaciones psicológicas, y empíricas en general, se amplía. Más allá de las formas de inferencia enumeradas en el texto, cobran relevancia las generalizaciones, la formulación de previsiones, la estimación de probabilidades. También estas formas de inferencia son exploradas en la psicología cognitiva contemporánea (Girotto, V., Introduzione alla psicologia del pensiero, Il Mulino, Bolonia, 2013, cap. 1, 3).

52 Searle, J. R. (Intentionality. An Essay in the Philosophy of Mind, Cambridge University Press, Cambridge, 1983, The Rediscovery of the Mind, The MIT Press, Cambridge (Mass.), 1992; The Construction of Social Reality, Penguin, Harmondsworth, 1995) ha sostenido que la intencionalidad funciona solamente sobre un Trasfondo de habilidades, disposiciones y presupuestos, de carácter no intencional. No me detengo en esta tesis o en los argumentos que Searle aduce en su defensa. Me limito a destacar —aunque se trata de una idea que requeriría un tratamiento aparte— que el Trasfondo es el lugar natural de estructuras psicológicas que desenvuelven, al mismo tiempo, un rol explicativo y justificativo. He sostenido en otra ocasión (Celano, Bruno, “Pre-convenzioni: un frammento dello Sfondo”, Ragion pratica, N° 43, 2014, pp. 605-632) que argumentos de autores muy distintos entre sí (P. Bourdieu, M. Foucault, D. Lewis, N. Goodman, L. Wittgenstein, además del propio Searle) pueden ser reconstruidos como argumentos que tienden, de modo concordante, a acreditar la conclusión de que en el Trasfondo hay cosas este tipo: fenómenos psicológicos que asumen carácter justificativo, que son razones (e, indisolublemente, causas).

53 Atienza, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., ap. 2. Pasajes análogos se encuentran en Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013, pp. 114-115; y en “De nuevo sobre la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación en las decisiones judiciales”, en El Derecho en red. Estudios en homenaje al profesor Mario G. Losano, Dykinson, Madrid, 2006.

54 Atienza, Manuel, “Algunas tesis...”, Ob. cit., ap. 2. Nuevamente, pasajes análogos se encuentran en Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, 2013, pp. 114-115; y en “De nuevo sobre la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación en las decisiones judiciales”, 2006.

55 Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013, cap. 5.

56 Es oportuna una precisión. Las consideraciones adoptadas en esta sección (3) están dirigidas contra la asunción de que la teoría del razonamiento justificativo judicial deba tener como objeto exclusivamente el razonamiento en sentido lógico, y no también el psicológico. Pero están dirigidas contra esta asunción solo en la medida en la cual se la considere justificada sobre la base de los tradicionales argumentos antipsicologistas, o de su reedición en clave de análisis del lenguaje (supra “3.2”, “3.3”). Hay, verosímilmente, óptimos argumentos ético-políticos reconducibles al ideal del Rule of Law, en sustento de la conclusión que el objeto privilegiado, o exclusivo, de consideración deban ser los discursos expresados —mejor aún si están fijados por escrito— por los jueces: las decisiones judiciales deben ser motivadas (por ejemplo, por qué aquello es necesario a fin de que el Derecho respete la dignidad humana), es necesario que la motivación sea pública y claramente identificable, fijada de una vez por todas a fin de que pueda ser objeto de escrutinio y de valoración (por parte del público, o de instancias de juicio superior), el mejor modo de perseguir estos objetivos consiste en asumir los discursos —mejor aún, los discursos escritos— de los jueces como coincidentes con su razonamiento, etc. Las consideraciones adoptadas en este escrito no tocan en modo alguno argumentos ético-políticos de este tipo.

57 Celano, Bruno, True Exceptions. Defeasibility and Particularism, en J. Ferrer Beltrán, G. B. Ratti (eds.), The Logic of Legal Requirements. Essays on Defeasibility, Oxford University Press, Oxford, 2012, pp. 268-287; Rule of Law e particolarismo etico, en G. Pino, V. Villa, Rule of Law. L’ideale della legalità, il Mulino, Bolonia, 2016.

58 Raz, J., The Authority of Law, Clarendon Press, Oxford, 1979, cap. 1.

59 Schauer, F., Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Clarendon Press, Oxford, 1991.

60 La concepción disposicional de las excepciones implícitas propuesta por Alchourrón, C. E. (“On Law and Logic”, Ratio Juris, N° 9, 1996) complica, pero no varía, este cuadro. Son excepciones implícitas, desde este modo de ver, los casos que recaen bajo el antecedente de la regla pero que el legislador no tuvo en mente cuando dictó la regla (nótese que estamos hablando sólo de normas imputables a un autor determinado e identificable, a quien le resulta imputable una voluntad precisa) y que él, de haberlos tomado en consideración (¡si sólo le hubiesen venido a la mente!) habría regulado de manera distinta. Este modo de entender la idea de una “excepción implícita” presupone una teoría de la atribución contrafáctica de intenciones en la medida en que las intenciones atribuidas se hallan dotadas de contenido predeterminado. En suma: cuando hablamos de “excepciones implícitas” en estos términos, aquello que estamos afirmando es que el legislador, si tan solo hubiese tenido en mente el caso en cuestión, habría dictado una regla distinta, y menos general, respecto de aquella que efectivamente ha dictado. (Sin embargo, la posibilidad de una teoría de la atribución contrafáctica de intenciones que satisfaga la condición requerida parece un tanto inverosímil, pero ésta es una cuestión aparte, aquí irrelevante).

61 Formulada o, en todo caso, sugerida en Brigaglia, M., “Rules and Norms. Two kinds of normative behaviour”, Revus-Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law, N° 26, 2016, ap. “3.3.”

62 Con respecto a la cuestión de a quién designa aquí el “nos” —¿“nosotros” quiénes?—, ver: Celano, Bruno, Ob. cit., 2014, ap. 5, 6.

63 O, mutatis mutandis, si se trata de un caso en el cual basta un vistazo rápido o, por el contrario, hace falta mirar en profundidad (supra, n. 17).

64 Fodor, Jerry A., Psychosemantics: The Problem of Meaning in the Philosophy of Mind, Cambridge: The MIT (Bradford Books) Press, 1988.

65 Adoptar el enfoque ‘psicodeóntico’ es un modo —o mejor, en la condición actual, el modo— de realizar el proyecto de naturalización de la teoría del derecho; “naturalizing jurisprudence”, el lema de Leiter, B., Naturalizing Jurisprudence. Essays on american legal realism and naturalism in legal philosophy, Oxford University Press, Oxford, 2007 (para las ideas de Leiter en relación a cómo naturalizar la normatividad, véase: Leiter, B., “Normativity for naturalists”, Philosophical Issues, N° 25, 2015).