La protección penal del patrimonio público en Colombia

3.4.8.2. Análisis jurisprudencial

Como se mencionó en la parte introductoria de las presentes líneas la Corte Constitucional de Colombia, principalmente en sus orígenes, profirió un sinnúmero de sentencias de innegable importancia para el desarrollo del derecho constitucional colombiano, para la evolución de la jurisprudencia patria y para lograr una asimilación comprehensiva del término social como característica del Estado de derecho introducida en el texto de 1991.

El ámbito de los servicios públicos no fue una excepción a ese escenario; por el contrario, fue el foco a partir del cual se profirieron importantísimas providencias que hoy conservan plena vigencia. Así acontece, a modo de ejemplo, con la que podría catalogarse tal vez sin temor a yerro como la más determinante sentencia que ha proferido la Corte Constitucional hasta ahora. Allí, al analizar un caso relacionado con el servicio de alcantarillado en un barrio deprimido de los muchos que existen en Colombia, trazó las bases para comprender el alcance del término social en el marco de la actual Constitución. Recuérdese lo pertinente:

Lo primero que debe ser advertido es que el término “social”, ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo está presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto.248

Tal planteamiento, por supuesto desarrollado con suficiencia en el texto de la providencia, concluyó que la afectación a los derechos fundamentales de los habitantes de la deprimida localidad merecía ordenar a las empresas públicas la finalización de la obra de alcantarillado en un término no superior a tres meses. Este fallo fue la base a partir de la cual se definió y concretó el deber estatal de promover la eficacia de los derechos fundamentales, cuyo cumplimiento directo puede ser materializado por los jueces de la República encargados de resolver las acciones de amparo de derechos fundamentales, más conocidas como tutelas.

Esta sentencia fue también precedente de un fallo que habría de dictarse algunos meses después, en el cual se precisó el alcance del concepto servicio público y cuyos principales argumentos, base también de posteriores sentencias, merecen la pena recordarse a continuación249.

A efectos de proporcionar una definición de lo que debe entenderse por servicio público se recordó lo expuesto por Zanobini, quien delimita dicha noción a solo algunos aspectos de la actividad administrativa, “contraponiéndola a la de función pública como forma superior de manifestación de dicha actividad”. En opinión de tal autor la función pública representa siempre el ejercicio de una potestad pública, entendida esta como una esfera de la capacidad jurídica del Estado, o sea de su soberanía, para aducir que “los servicios públicos, representan, por su parte, otras tantas actividades materiales, técnicas, incluso de producción industrial, puestas a disposición de los particulares para ayudarles a conseguir sus fines”250.

Posteriormente se citan otros autores para resaltar que una de las actividades propias del Estado es proporcionar a los particulares la satisfacción de algunas necesidades, y que tal actividad es justamente la que recibe la connotación de servicio público251. De la misma manera se hace referencia a Ramón Parada, quien considera que

la calificación que algunas leyes hacen de una actividad como servicio público no se concreta siempre en actividades de prestación, sino que constituye un título que ampara también actividades de limitación, e incluso de fomento de la acción de los particulares, que se admite en concurrencia con la actividad de prestación pública. Así ocurre, en general, con los servicios públicos sociales (sanidad y enseñanza fundamentalmente) en que los establecimientos públicos conviven con los privados, sujetos a una estrecha reglamentación limitadora y que además disfrutan del apoyo económico del Estado.252

Digeridos tales planteamientos, la Corte procede a ofrecer una definición de servicios públicos domiciliarios. Se trata de “aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”253.

Se precisa seguidamente que las características relevantes para determinar a un servicio público como domiciliario son las que a continuación se transcriben:

a) El servicio público domiciliario –de conformidad con el artículo 365 de la Constitución– puede ser prestado directamente o indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, manteniendo este la regulación, el control y la vigilancia de los servicios. b) El servicio público domiciliario tiene un “punto terminal” que son las viviendas o los sitios de trabajo de los usuarios, entendiendo por usuario “la persona que usa ciertos servicios”, es decir quien disfruta el uso de cierta cosa. c) El servicio público domiciliario está destinado a satisfacer las necesidades básicas de las personas en circunstancias fácticas, es decir en concreto. Así pues, no se encuentra en estas circunstancias el uso del agua destinado a urbanizar un terreno donde no habite persona alguna.

Las consideraciones generales sobre servicios públicos son aterrizadas luego al analizarse algunos eventos puntuales, como acontece con el caso del agua, cuyo acceso es considerado derecho fundamental, por lo cual “todas las personas deben poder acceder al servicio de acueducto en condiciones de cantidad y calidad suficiente y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”254.

En múltiples sentencias se ha acotado su importancia aduciéndose que

el agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas, salubridad pública o salud, es un derecho constitucional fundamental y como tal debe ser objeto de protección a través de la acción de tutela.255 (Énfasis en el original)

En este mismo sentido, en posteriores oportunidades ha señalado la Corte que la falta de prestación del servicio de acueducto se evidencia como un atentado a los derechos fundamentales de las personas, por lo cual su pronta protección puede invocarse mediante el expedito camino judicial de la acción de tutela: “Así la falta de prestación [del servicio de acueducto] también está llamada a constituir una posible violación del derecho que tienen todas las personas a vivir una vida digna”256.

En cuanto a la constitucionalidad de algunas normas contempladas en la Ley de Servicios Públicos, la Corte ha tenido la oportunidad de presentar múltiples argumentos en disímiles escenarios, que hoy por hoy permiten una visión prácticamente integral de la importancia y alcance de los servicios públicos y el correlativo deber estatal de satisfacerlos. Así, se han emitido diversos pronunciamientos sobre potestad legislativa para su regulación257; régimen jurídico de las empresas de servicios públicos258; ámbitos de las comisiones de regulación como entes de control259; control fiscal por parte de las Contralorías260; participación ciudadana en la fiscalización de los servicios públicos261; alcance de los subsidios262; servicios públicos y su ponderación frente a los derechos de huelga y libertad sindical263; servicios públicos en cárceles y derechos de los internos264 y de forma particular, servicios públicos puntuales como la salud o la seguridad265.

3.4.9. Monopolios rentísticos
3.4.9.1. Recorrido normativo

El art. 336 de la Constitución Política señala:

[1)] Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; [2)] la ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita; [3)] la organización, administración control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental; [4)] las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud; [5)] las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación; [6)] la evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley; [7)] el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia en los términos que determine la ley; [8)] en cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.

Varias leyes se han ocupado de desarrollar la materia. Se destaca principalmente la Ley 643 del 16 de enero de 2001, por la cual se fijó “el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. Tal normatividad se divide en trece capítulos en el siguiente orden: i) aspectos generales; ii) modalidades de operación de los juegos de suerte y azar, fijación y destino de los derechos de explotación; iii) régimen de las loterías; iv) régimen del juego de apuestas permanentes o chance; v) régimen de las rifas de circulación departamental, municipal y en el Distrito Capital; vi) explotación, organización y administración de los demás juegos; vii) declaración de los derechos de explotación; viii) transferencias al sector salud; ix) fiscalización, control y sanciones en relación con los derechos de explotación; x) régimen tributario; xi) disposiciones relativas a la eficiencia del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar; xii) seguridad social de vendedores independientes de loterías y apuestas permanentes; xiii) vigencia y derogatorias266.

Importa resaltar del referido compendio normativo tres aspectos. En primer lugar, la definición que sobre el monopolio se ofrece, precisándolo

como la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación.

En segundo lugar, la titularidad del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar es asignada a los departamentos, el Distrito Capital y los municipios. Se prescribe que la vigilancia será ejercida por la Superintendencia Nacional de Salud.

En tercer término, los principios que orientan la actividad monopolística, que son cuatro, a saber:

a) Finalidad social prevalente. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales. b) Transparencia. El ejercicio de la facultad monopolística se orientará a garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar esté exenta de fraudes, vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar, o a sustraerla del azar. c) Racionalidad económica […]. La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes, o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas, con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio. […] d) Vinculación de la renta a los servicios de salud. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio. Dentro del concepto de servicios de salud se incluye la financiación de estos, su pasivo pensional, prestacional y los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud. (Énfasis en el original)

Finalmente, en cuanto a la definición de juegos de suerte y azar se adujo que serán aquellos

en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona que actúa en calidad de jugador realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.

En similares términos, y una vez entrada en vigencia la Constitución de 1991, la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su art. 42 declaró como arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores”. El documento agrega a renglón seguido que

la concesión de permisos para la ejecución de rifas que no sean de carácter permanente, cuyo plan de premios no exceda doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales y se ofrezcan al público exclusivamente en el territorio del respectivo municipio o distrito será facultad de los alcaldes municipales y distritales. [Y finalmente, que] las sumas recaudadas por concepto de permisos de explotación o impuestos generados por estas rifas se transferirán directamente al fondo local o distrital de salud.267

En lo que tiene que ver con el monopolio de licores remémbrese que previa a la Constitución de 1991 se había expedido la Ley 14 de 1983, por medio de la cual se pretendió fortalecer los fiscos de las entidades territoriales. En su art. 61 se precisó que “la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31” de la entonces vigente Constitución Política de 1886. Como consecuencia de ello las asambleas departamentales debían regular el monopolio gravando esas industrias y actividades268.

3.4.9.2. Análisis jurisprudencial

Tal vez la primera definición que sobre monopolio ofreció la jurisprudencia bajo la vigencia de la Constitución de 1991 fue la siguiente: “El monopolio, desde el punto de vista económico se descubre como la situación que se da cuando una empresa o un individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio”269. Posteriormente se complementaría esta definición precisándose que también puede configurarse monopolio “cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio”270. Más adelante se ajustaría nuevamente la definición al afirmarse que “desde el punto de vista económico un monopolio se caracteriza por la condición de exclusividad o clara ventaja o preponderancia que ostenta una persona, pública o privada, para realizar una actividad determinada y controlar el mercado”271.

Ahora bien, de manera excepcional el texto superior autoriza el establecimiento de monopolios como arbitrio rentístico del Estado, que se reserva la explotación de ciertas actividades económicas. Este concepto también fue matizado por la Corte al precisar, de una parte, qué debe entenderse por arbitrio rentístico, y de otra, que tales ingresos han de considerarse patrimonio público. Recuérdese lo pertinente:

El hecho de que los monopolios se constituyan como arbitrio rentístico significa que su objeto es obtener ingresos solo para el Estado. Dineros que, por contera, tienen característica de ser públicos […]. Así mismo, que las rentas que se produzcan como consecuencia del ejercicio de esa actividad son fiscales y se destinan exclusivamente a finalidades de interés público o social. En el caso de los monopolios de suerte y azar, esas rentas deben emplearse únicamente para atender el sector de la salud. Tal destinación no puede desconocerse ni variarse so pena de violar la Constitución.272

Ha de señalarse también que la finalidad de la instauración de un monopolio rentístico en manera alguna puede ser la simple exclusión de una actividad del mercado pues su único propósito es asegurar una fuente de ingresos. Rememórese:

El monopolio rentístico es un instrumento que protege la explotación de determinadas actividades económicas para que el Estado se procure cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus obligaciones. Para el Estado la finalidad del monopolio no es excluir la actividad económica del mercado sino reservarse una fuente de recursos económicos que le reporte su explotación.273

Tales planteamientos surgieron como desarrollo de las directrices sembradas por la misma corporación al analizar la constitucionalidad del art. 1 de la Ley 57 de 1993, por la cual se adicionó al Código Penal el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. En dicho pronunciamiento la Corte tuvo la oportunidad de precisar:

La finalidad de interés público y social que la propia Carta ha puesto en la base misma del establecimiento de cualquier monopolio, así como la destinación exclusiva o preferente, según se trate de las rentas obtenidas en ejercicio de los monopolios de suerte y azar o del monopolio de licores respectivamente, a los servicios de salud y educación, en los términos expuestos más arriba, denotan la clara vinculación del Estado a ciertos fines, sí que también la provisión de medios para acercarse a ellos. […] Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas, en lo cual se advierte un límite a la libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad, límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos, razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República.274

De la misma manera, es oportuno aclarar que, a pesar de que los recursos obtenidos mediante la actividad de los monopolios rentísticos constituyen ingresos estatales de fuente legal, no pueden ser confundidos con los tributos, para lo cual resulta necesaria la siguiente cita:

Es evidente que los impuestos por excelencia constituyen una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales, al punto que dentro del régimen presupuestal se los clasifica como rentas públicas de origen tributario, pero igualmente, existen otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco, como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales. Dentro de esta perspectiva el artículo 362 de la Constitución distingue entre los bienes y rentas tributarias o no tributarias de las entidades territoriales y las provenientes de la explotación de monopolios, para luego señalar que “son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”.275

Es relevante destacar que la declaratoria de monopolio rentístico no necesariamente coincide con la potestad estatal para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos ni con las consecuencias prácticas de que determinada actividad sea catalogada como monopolio. En cuanto al primer aspecto, es claro que servicios públicos como el de telefonía móvil son exclusividad estatal, aunque evidentemente puede concesionarse a particulares su prestación, de modo que en manera alguna signifique monopolio estatal276.

En cuanto al segundo aspecto, resulta oportuna la siguiente cita:

La diferencia entre las circunstancias de no monopolio y de monopolio predicadas de una determinada actividad (para el caso la de los juegos de suerte y azar) se proyecta en lo siguiente: en el primer caso el Estado percibe impuestos sobre la gestión (Ley 19 de 1932), mientras que en el segundo se causan “derechos de explotación” que configuran la renta del monopolio, tal como lo señala la Ley 643 de 2001, artículos 7 y 8, y que consiste “en un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la presente ley”. Además de los derechos de explotación, de conformidad con la legislación vigente, los terceros, particulares, que explotan el juego “reconocerán a la entidad titular del monopolio como gastos de administración un porcentaje superior al uno por ciento (1 %) de los derechos de explotación”.277

Por último, resta recordar que la Corte ha abordado múltiples aspectos que resultan de enorme relevancia para comprender integralmente el tema de los monopolios rentísticos, como acontece con la autonomía de las entidades territoriales278; las amplias facultades legislativas para regularlos279; su ponderación frente a la libertad económica280; los juegos hípicos281; la operación estatal de los monopolios de forma directa o por intermedio de otras personas jurídicas282 y, para terminar, los beneficios tributarios en monopolio de licores y el trato diferencial a productores oficiales y privados, justificado en que mientras estos últimos buscan un ánimo de lucro y pueden libremente reinvertir sus rentas, los oficiales pretenden un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento y deben destinar sus rentas preferentemente a tales servicios283.