La protección penal del patrimonio público en Colombia

CAPÍTULO III.
LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO POR PARTE DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL

1. ACLARACIÓN PRELIMINAR

Vista como quedó la delimitación del patrimonio público a la luz de las normas civiles y administrativas junto con sus correspondientes desarrollos jurisprudenciales y doctrinales (capítulo I), así como el análisis de la hacienda pública desde una óptica dinámica a partir del texto constitucional (capítulo II), corresponde en la presente sección abordar el tema central del patrimonio público, pero a partir de la determinación que de este puede hacerse atendiendo al papel que cumplen las autoridades encargadas del control fiscal. Al respecto remémbrese que fue en el proceso de consolidación de la Carta de 1991 en el que, al discutirse los alcances del control fiscal, se planteó la necesidad de crear una jurisdicción que investigara exclusivamente delitos cometidos contra el patrimonio del Estado, al advertirse desde esas calendas la preocupación por la protección de dicho patrimonio284.

Así entonces, inicialmente se hará una breve alusión al concepto de función pública para a partir de allí demarcar los papeles y alcances que cumplen la Contraloría General de la República en el control fiscal, la Procuraduría General de la Nación en el ámbito disciplinario frente a servidores públicos y el Poder Judicial. En este último caso se distinguen, por una parte, algunas funciones puntuales de los jueces que pueden propender al amparo del patrimonio público y, por otra, la titularidad de la acción penal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación.

2. LA FUNCIÓN PÚBLICA

Un bloque de normas constitucionales que guarda estrecha vinculación con la protección al patrimonio público refiere a lo que se ha denominado función pública, criterio que en términos generales puede definirse como la relación laboral entre el Estado y sus servidores, y que la doctrina especializada describe como “el conjunto de regímenes aplicables a la generalidad del personal de la administración”285.

El principal soporte constitucional se halla dentro del título V, “De la Organización del Estado”, capítulo II, “De la Función Pública”, arts. 122 y 123. En aquel se precisa que no habrá empleo público que no tenga las funciones detalladas en la ley o en el correspondiente reglamento y que quien vaya a desempeñar el cargo, antes su posesión, al retirarse “o cuando autoridad competente se lo solicite, deberá declarar bajo juramento el monto de sus bienes y rentas”. Este artículo fue objeto de reforma constitucional mediante actos legislativos 1 de 2004 (art. 1) y 1 de 2009 (art. 4), en virtud de los cuales se estableció que

no podrán ser inscritos a cargos de elección popular, ni elegidos ni designados como servidores públicos, ni podrán celebrar personalmente o por interpuesta persona contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad, o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

El art. 123, por su parte, enlista quiénes son servidores públicos, cómo ejercerán sus funciones y delega a la ley la determinación del régimen aplicable a particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y su correspondiente ejercicio.

En plena consonancia con lo anterior, es el art. 209 de la Carta el que de forma perentoria preceptúa que la función pública “está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”286.

Se observa que los artículos en comento tratan tres temas principalmente: 1) función pública vista desde una óptica operativa de identificación y determinación de deberes funcionales, 2) establecimiento de un régimen de inhabilidades a condenados por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado y 3) deber de juramento. Cada uno de estos aspectos ha sido objeto de desarrollo por parte de nuestra Corte Constitucional en pacífica jurisprudencia.

Dentro de estos pronunciamientos vale la pena destacar un primer escenario, que es el relacionado con el concepto propio de función pública. Este precisa que los gobernantes siempre deben actuar guiados por la finalidad de prestar un buen servicio de beneficio colectivo y que para el cumplimiento de tal propósito nada puede dejarse al libre arbitrio del funcionario de turno pues por encima de sus intereses están los de la colectividad:

La concepción democrática del poder excluye y proscribe cualquier acto del Estado dirigido a conseguir fines simplemente personales o inspirados en intereses minoritarios o de grupo, pero no basta que el Estado persiga fines de interés público o de defensa de derechos objetivos para que sus actos resulten legítimos. Ni siquiera es suficiente que los órganos emisores del acto tengan origen democrático. Es necesario, además, que por la Constitución y la ley se les haya confiado la competencia para expedir el acto y que utilicen solo los medios legalmente autorizados. Estos, en todo caso, deben ser adecuados, necesarios y proporcionales a la magnitud del conflicto y ante todo al fin que se persigue. Es el principio de utilización moderada del poder.287

De tal suerte que el ejercicio de la función pública es reglado y se ejerce a través de la vinculación de personal a la nómina estatal. Los funcionarios se encuentran al servicio de los intereses generales, y en consecuencia, el desarrollo de las funciones que les han sido encomendadas debe atarse irrestrictamente a los principios de moralidad, transparencia, eficiencia, buena fe, y por supuesto, respeto casi sagrado por el patrimonio público.

Un segundo escenario se relaciona con la inhabilidad perpetua para todos aquellos que hayan sido condenados por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, o relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad, o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. De esta inhabilidad se hará referencia en detalle líneas abajo288.

El tercer escenario refiere al juramento que deben prestar quienes desempeñen un cargo público, antes de su posesión y al retirarse, acerca del monto de sus bienes y rentas. Lo primero que debe reseñarse es que la figura del juramento se halla en varias disposiciones de la Constitución Política de Colombia y que no necesariamente contempla la expresión de principios religiosos, sino que es más un mandato para rendir la declaración bajo la égida de la buena fe. Es simplemente “la afirmación que un sujeto hace, procurándoles a sus destinatarios la convicción de que dice la verdad”289.

La trascendencia de este juramento refleja la intención de velar por que quienes sean servidores públicos no utilicen su cargo en beneficio propio engordando su peculio, de tal suerte que sea posible adelantar un estudio comparativo del patrimonio de quien sirvió al Estado desde su vinculación hasta la terminación de su función. Cualquier incremento no puede tener sino justificaciones debidamente acreditables.

Esta ritualidad aparentemente baladí se erige como importante punto de partida para investigaciones en contra de servidores y exservidores públicos que han resultado vinculados a procesos de enriquecimiento ilícito, justamente por haber incrementado su patrimonio durante su vinculación a la nómina estatal sin aparente justificación razonable.

Ahora bien, bajo esas directrices generales de función pública se ha planteado en el texto constitucional cómo debe ser el acceso a estos cargos (art. 125), se ha consagrado una expresa prohibición de nepotismo (art. 126), se han determinado las incompatibilidades de los servidores públicos (arts. 127 y 128) y se ha consignado como causal de pérdida de investidura de congresista la indebida destinación de recursos públicos (art. 183-4, “por indebida destinación de recursos públicos”). Además, el art. 90, que regula la responsabilidad patrimonial del Estado, en su inciso 2 indica que en el evento de presentarse una condena contra el Estado como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.

Visto ello, un aspecto que inicialmente debe quedar claro es que en Colombia a una persona, en la mayoría de los casos si es servidor público, unos mismos hechos le pueden ocasionar investigación por parte de la Procuraduría General de la Nación, dada la posible infracción del régimen disciplinario; la Contraloría General de la República, en virtud del control fiscal, y la Fiscalía General de la Nación, por la posible comisión de un delito. Aun cuando no es objeto de las presentes líneas profundizar en la muy posible vulneración a la garantía del ne bis in idem, sí debe mencionarse que la jurisprudencia constitucional ha avalado tal circunstancia principalmente en dos escenarios. Por una parte, al aceptar la procedencia entre un proceso penal y uno disciplinario, ante lo cual ha afirmado:

Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de estos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.290

Y en cuanto a la concurrencia de un proceso de responsabilidad fiscal con uno disciplinario, afirmó:

De otra parte, esta Corporación tampoco encuentra que la existencia de multas y amonestaciones en el proceso de responsabilidad fiscal, vulneran el principio del non bis in idem en relación con las sanciones disciplinarias de los mismos nombres, pues como lo ha dicho en varias oportunidades esta Corte (…) solo es posible predicar la vulneración del artículo 29 superior cuando dos sanciones consagran “identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación.291

Aclarado esto, empiécese por reseñarse que la Constitución Política de Colombia en su art. 117 preceptúa que el Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control. El artículo 118 señala que

el Ministerio Público será ejercido por el procurador general de la Nación, por el defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del Ministerio Público ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.

Y el art. 119 dice que la Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración.

En desarrollo de los anteriores postulados el título X de la Constitución se rotula “De los organismos de control” y cuenta con dos capítulos. El primero se ocupa de la Contraloría General de la República y el segundo, del Ministerio Público.

3. DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y EL CONTROL FISCAL
3.1. Enfoque normativo

Corresponde en este instante entrar en el análisis del marco constitucional de este primer apartado, que refiere al ejercicio del control fiscal por parte de la Contraloría (art. 267) y las funciones del contralor general como cabeza de tal entidad (art. 268). Cabe destacar preliminarmente siete aspectos que a continuación se enlistan y en los que posteriormente se profundizará a la luz de los desarrollos legislativos y jurisprudenciales en la materia: a) que el control fiscal es una función pública ejercida por la Contraloría General de la República, “la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”; b) que “dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley”; c) que la ley “podrá, sin embargo, autorizar que en casos especiales la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado”; d) que “la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”; e) que “en los casos excepcionales previstos por la ley la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial”; f) que “la Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal y que no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización” y g) finalmente, se exponen algunos preceptos sobre elección del contralor292.

A efectos de lograr el cumplimiento de tales cometidos, el art. 268 preceptúa 14 atribuciones del contralor general que se transcriben a continuación:

1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas [de] los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse.

2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.

3. Llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales.

4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación.

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

6. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado.

7. Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente.

8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.

9. Presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General.

10. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su despacho.

11. Presentar informes al Congreso y al presidente de la República sobre el cumplimiento de sus funciones y certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley.

12. Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial.

13. Las demás que señale la ley.

Finalmente, y sin enumeración alguna, se precisa otra atribución consistente en presentar a la Cámara de Representantes la Cuenta General de Presupuesto y del Tesoro y certificar el balance de la hacienda presentado al Congreso por el contador general.

Seguidamente, dentro de este esquema constitucional se preceptúa que

en las entidades públicas las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas. (art. 269)

De la misma manera, se advierte que “la ley organizará las formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados” (art. 270) y que “los resultados de las indagaciones preliminares adelantadas por la Contraloría tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el juez competente” (art. 271).

El art. 272 refiere al sector descentralizado para señalar que en los departamentos, distritos y municipios en donde haya contralorías, estas ejercerán la vigilancia de la gestión fiscal, y que en el determinado ámbito de jurisdicción se ejercerán las funciones atribuidas al contralor general en el art. 268 de la Constitución Política. Señala también cuáles son las inhabilidades para ser contralor departamental, distrital o municipal. En el art. 273 se indica que en procesos licitatorios de contratación estatal el contralor general podrá ordenar que la adjudicación tenga lugar en audiencia pública. Y finalmente, en el art. 274 se prevé que “la vigilancia de la gestión de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia” y que la ley determinará la manera de cumplir dicha vigilancia en los niveles departamental, distrital y municipal.

Ese es el marco constitucional dentro del cual se desarrolla el control fiscal por parte de la Contraloría General de la República. Corresponde puntualizar ahora en algunos aspectos legislativos que permiten la mejor comprensión de esta importante actividad en el plano de identificación y protección del patrimonio público colombiano.

La Ley 42 del 26 de enero de 1993, “sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, cuenta con unas disposiciones generales y dos títulos. El primero se denomina “Del control fiscal: sus principios sistemas y procedimientos técnicos”, y a su vez se divide en tres capítulos: 1) “Principios y sistemas”, 2) “Modalidades de control fiscal” y 3) “De la contabilidad presupuestaria, registro de la deuda, certificaciones, auditaje e informes”.

El título segundo se llama “De los organismos de control fiscal y sus procedimientos jurídicos”, y a su vez se divide en seis capítulos, a saber: 1) “De la Contraloría General de la República y del contralor general”, 2) “De las contralorías departamentales, municipales y sus contralores”, 3) “El proceso de responsabilidad fiscal”, 4) “Jurisdicción coactiva”, 5) “Sanciones” y 6) “Disposiciones finales”.

En términos generales se tiene que el ámbito de definición de la ley comprende el conjunto de preceptos que regulan los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal financiero; los organismos que lo ejercen en los niveles nacional, departamental y municipal y los procedimientos jurídicos aplicables293.

Mediante la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, “por la cual se estableció el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, se derogaron expresamente las normas pertinentes de la Ley 42 de 1993 se presentó de forma detallada el trámite a seguir por estos organismos de control en las investigaciones fiscales y se enlistaron algunas definiciones que merece la pena recordar de forma breve.

Se describió el proceso de responsabilidad fiscal como

el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. (art. 1)

En cuanto a los “principios orientadores de la acción fiscal” se previó que el ejercicio de dicha acción deberá garantizar el debido proceso y sujetarse a los principios establecidos en la Constitución, en los arts. 29 y 209, así como a los contenidos en el CCA (art. 2).

La gestión fiscal se definió en el art. 3 como

el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

El daño patrimonial fue descrito en el art. 6 como

la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Y que tal daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. (Énfasis en el original)

Esta disposición fue objeto de demanda ante la Corte Constitucional, en donde se hicieron varias precisiones, inicialmente, se adujo que “la expresión intereses patrimoniales se aplica a todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda a una entidad pública” y se orienta a obtener una protección integral del patrimonio público. En segundo lugar, se declararon inexequibles las expresiones inequitativa y uso indebido, enfatizadas en el párrafo que precede. La primera contenía un alto grado de indeterminación por cuanto no permitía “establecer de manera previa, cierta y objetiva cuándo una conducta puede considerarse inequitativa”, lo que deviene en su inexequibilidad. En cuanto a la segunda, se concluyó que como categoría autónoma representativa de la lesión al patrimonio público, de la mano con “otras expresiones de daño como menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro, desnaturaliza el concepto de daño”. En efecto, la definición de dicha categoría, por una parte, sería un asunto de técnica legislativa, ajeno por ende al control de la Corte, y por otra, se presentaría atentatoria de “la posibilidad de desvirtuar la responsabilidad fiscal acreditando la ausencia de daño”, de modo que el proceso fiscal mutaría a sancionatorio o punitivo, lo cual, como se verá líneas abajo, no es una característica del juicio fiscal. Por estas razones la referida expresión también se declaró inexequible294.

Posteriormente, mediante el Decreto 267 del 22 de febrero de 2000, “por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República”, se estableció su estructura orgánica, se fijaron las funciones de sus dependencias y se dictaron otras disposiciones. El fundamento de este decreto fue el artículo 1 de la Ley 573 del 7 de febrero de 2000, que revistió al presidente de la República de facultades para modificar la estructura de la Contraloría, determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos y dictar otras disposiciones.

Analizados los marcos constitucional y legal debe mencionarse que importantes líneas jurisprudenciales se han dictado sobre el control fiscal. Por lo tanto, se procede a continuación a reseñar algunos de sus principales puntos característicos.