La protección penal del patrimonio público en Colombia

2.3. Banca central

En tres artículos el constituyente de 1991 estableció las bases de la organización, la conformación, la estructura y las funciones del Banco de la República, que dentro del esquema estatal desempeña el rol de las que se conoce como funciones de banca central. El art. 371 así lo preceptúa, y adicionalmente precisa que estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. Dentro de las funciones básicas del Banco de la República se enlistan: a) regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; b) emitir la moneda legal; c) administrar las reservas internacionales; d) ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito y e) servir como agente fiscal del Gobierno.

El art. 372, por su parte, señala que la Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia que tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del banco. Dispone además que la conformación de tal junta será de siete miembros, incluido el ministro de Hacienda, quien la presidirá; que el gerente del Banco será elegido por la junta y será miembro de ella y que los miembros restantes serán nombrados por el presidente de la República para periodos prorrogables de cuatro años. Se prevén igualmente los principales aspectos que deben contener los estatutos del banco y se dispone que el presidente de la República ejercerá la inspección, vigilancia y control de aquel en los términos que señale la ley.

Finalmente, en el art. 373 se establece que el Estado ha de velar, vía Banco de la República, por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda y que no podrá establecer cupos de crédito ni otorgar garantías a favor de particulares, salvo cuando se trate de intermediación de crédito externo para su colocación por medio de los establecimientos de crédito o de apoyos transitorios de liquidez para estos. Exige además que las operaciones de financiamiento a favor del Estado tengan la aprobación unánime de la Junta Directiva, a menos que se trate de operaciones de mercado abierto, y determina que el legislador en ningún caso podrá ordenar cupos de crédito a favor del Estado o de los particulares.

Mediante la Ley 31 del 29 de diciembre de 1992 el Congreso dictó las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República en el ejercicio de sus funciones y precisó más detalladamente estas. A guisa de ejemplos, estableció las condiciones necesarias para emitir la moneda, otorgar préstamos a los establecimientos de crédito, administrar las reservas internacionales o expedir los estatutos del banco.

Algunas de estas normas han sido objeto de control constitucional. Las providencias correspondientes permiten identificar con claridad cuál es el papel que desempeña el Banco de la República dentro del esquema constitucional colombiano. Se destacan inicialmente su autonomía frente a las ramas del poder público, reflejada en el sometimiento a su régimen legal propio; su importantísima función de mantener la capacidad adquisitiva de la moneda; la función de banquero de establecimientos de crédito; la función de administración de las reservas internacionales y las demás atribuciones en materia internacional; el principio de dirección general de la economía; el principio de equidad y corrección monetaria; la coordinación entre decisiones monetarias, crediticias y cambiarias; el control de la inflación; la prohibición al legislador de regular tasas de interés; el régimen sancionatorio cambiario y la intervención excepcional de la Contraloría General de la República en las funciones de la banca central73.

3. DE LA HACIENDA PÚBLICA
3.1. Introducción

A efectos de incursionar en el estudio de la hacienda pública a la luz de la Constitución Política de Colombia, se hace menester reseñar de manera preliminar la definición ofrecida desde los planos doctrinal y jurisprudencial para seguidamente entrar en el escrutinio de las normas del texto superior que de forma detallada precisan su alcance. Para este último ejercicio refulge indispensable también, una vez se exponga tal definición, presentar una aclaración de términos como impuesto, tasa, tributo, entre otros, y el alcance de estos dentro del texto constitucional para a continuación adentrarse de manera detallada en cada uno de los acápites que conforman el título constitucional correspondiente al tema en cuestión.

3.2. Definición de hacienda pública

La doctrina nacional de antaño se ocupó, con la debida reflexión, de definir este concepto. De hecho, un importante sabedor de la materia –reconocido hacendista, tratadista del tema y por lo visto cita obligada en los distintos textos especializados–, Don Esteban Jaramillo, distinguió entre la hacienda pública y la ciencia de esta definiendo aquella como “el conjunto de bienes materiales de que disponen los que gobiernan las entidades políticas, para atender la satisfacción de las necesidades colectivas” y la última como “el conjunto de reglas y principios que determinan la manera de construir, administrar e invertir el patrimonio público”74.

Doctrinantes más recientes también se han ocupado de proponer definiciones sobre el tema. Ojeda Peñaranda precisa:

Por lo tanto, se puede definir: la hacienda pública es la disciplina que estudia la forma como se integra el patrimonio público y se dispone el gasto público, para el normal funcionamiento de la administración pública, el cumplimiento de los fines estatales y la intervención de sus recursos en el mercado.75

Juan Camilo Restrepo, en el primer planteamiento de su obra titulada Hacienda pública, empieza por reseñar al hacendista Gerhard Colm, que en su ensayo “¿Por qué la hacienda pública?” afirmó que dicha disciplina

estudia la forma en que se logran los objetivos del sector público a través de los medios de ingresos y gastos públicos, dirección de la administración de la deuda y las transacciones correspondientes. De forma específica estudia la manera en que se toman las decisiones por el sector público y la forma en que son realizadas y controladas. Su ámbito de análisis se asienta sobre las numerosas ciencias tradicionales.76

Seguidamente, el autor estima que la descripción citada, que no definición, abarca los dos elementos centrales de la hacienda pública. En primer lugar,

se trata de una disciplina que analiza los objetivos buscados por el sector público a través de los ingresos y de los gastos presupuestales. El estudio como perceptor de recursos fiscales y como inversor de los mismos constituye el objeto central de la hacienda pública.77

En segundo lugar, Restrepo subraya la innegable relación entre la hacienda pública y otras áreas del conocimiento –como la economía, la política, la administración y el derecho público– para destacar que su estudio aislado comportaría

una inmensa equivocación [ya que] la complejidad que el sector público ha ido adquiriendo en las sociedades modernas exige que el análisis de los mecanismos con que dicho sector se financia y de la forma como se invierten los recursos que maneja deba ser forzosamente un estudio multidisciplinario.78

La doctrina internacional, por su parte, cuenta con un fértil desarrollo en esta materia, que no solo permite tener claridad en cuanto a sus remotos antecedentes, sino que autoriza elaborar un análisis de su estado actual79.

La jurisprudencia nacional ha abordado con holgura y suficiencia el estudio de la hacienda pública en disímiles escenarios. Así, es viable destacar algunos antecedentes que permiten vislumbrar su alcance histórico, su relación con la iniciativa popular, su desarrollo práctico y sus fines.

La Corte Constitucional en sentencia de 2001, al analizar la exequibilidad de una norma sobre exenciones del entonces vigente Estatuto Tributario (ET), presentó una reseña de algunos antecedentes históricos de la hacienda pública. Allí se precisa que, tal como lo enseña la doctrina especializada, bajo la égida del liberalismo económico el principio fundante de dicha institución era el de neutralidad, en virtud del cual el Estado se abstiene de interferir en considerable grado dentro del libre juego de la oferta y la demanda. Ante la crisis de esta tendencia –agudizada entre otras razones por las guerras mundiales, las revoluciones Mexicana y Rusa y el Crac de 1929– se abrieron paso las tesis intervencionistas, que gozaron de reflejo en el ordenamiento jurídico colombiano, primero en la reforma constitucional de 1936, en la que se reconoció el papel rector del Estado en la dirección de la economía, y luego en la reforma de 1968, mediante la creación de la figura de la emergencia económica, que ratificó la intervención estatal como mecanismo para lograr el desarrollo económico, directriz que hubo de mantenerse en la hoy vigente Constitución Política de 199180.

En cuanto a su relación con la iniciativa popular y el evidente valor de esta como máxima expresión del poder constituyente en una democracia, es de recordar que el Gobierno nacional, durante 2002 y 2003, adelantó los trámites legislativos necesarios para convocar a un referendo constitucional que versaba sobre un sinnúmero de temas –v. gr., disminución del tamaño del Congreso, dosis personal, límites a topes pensionales y salarios de servidores públicos, facultades de las corporaciones públicas de elección popular en la dirección y control de la hacienda pública y causales de pérdida de investidura de congresistas, diputados y concejales–. Tal articulado concluyó con la Ley 796 de 2003, cuyo control de constitucionalidad inmediato se elaboró en sentencia de ese mismo año. En esta providencia se evaluó el alcance de un referendo a efectos de determinar si cabe o no regular materias relacionadas con la hacienda pública. La Corte concluyó que si bien existe un precepto de la Carta Política (art. 170, inciso 3) que indica que “no procede el referendo respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, ni de la ley del presupuesto, ni de las referentes a materias fiscales o tributarias”, lo cierto es que de una interpretación sistemática de este artículo se sigue que tal limitante es de aplicación exclusiva a los referendos que pretenden derogar leyes que traten las referidas temáticas. De este modo, el alcance de la iniciativa popular en estas materias es amplia como reflejo evidente del poder popular en un Estado de derecho81.

Un tercer antecedente que vale la pena comentar se remonta a la expedición de la Ley 633 de 2000, en virtud de la cual se dictaron normas en materia tributaria y disposiciones sobre el tratamiento a fondos obligatorios para la vivienda de interés social y para el fortalecimiento de las finanzas de la Rama Judicial. Dentro de tal compendio normativo se estableció que por cada kilovatio/hora despachado en la Bolsa de Energía Mayorista se recaudaría $ 1 m/cte con destino al Fondo de Apoyo Financiero para la energización de las zonas no interconectadas. Tal disposición fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, lo que llevó a la Corte a exponer algunas consideraciones acerca de la hacienda pública y sobre las distintas clases de ingresos a las arcas estatales82.

En cuanto a la hacienda pública precisó de manera preliminar que le corresponde, desde un enfoque inicial (Estado liberal), facilitar a la comunidad “aquellos bienes de naturaleza colectiva que resultarían difícilmente accesibles ateniéndose a una lógica simplemente mercantilista pues para su provisión deben consultarse las necesidades sociales y no ánimos lucrativos”. De la misma manera, adujo que tal perspectiva ha sido complementada con el propósito de que aquella procure la “racionalización de las rentas y los gastos de tal manera que su manejo se oriente también a la redistribución de la riqueza con miras al mejoramiento de las condiciones de vida, fundamentalmente de los sectores poblacionales más vulnerables” (Estado social). Seguidamente matizó que tal mutación obedece a la disímil concepción que ostenta la hacienda pública en un Estado liberal combinado con un Estado social de derecho, pues en aquel ciertamente su función se limita al simple suministro de bienes colectivos, mientras que en el último la gama de los fines institucionales resulta mucho más amplia.

A partir de tales planteamientos evidencia la Corte que en virtud de ese viraje en la concepción de la hacienda pública se puede advertir la variación en la mecánica propia de las rentas y los gastos públicos, lo que fundamenta una visión actual más amplia de las cargas tributarias frente a aquel concepto básico de tributo en el Estado liberal. Por ello concluye que “es la urgencia de atender esos nuevos frentes de financiación la que conduce a ampliar el marco de las rentas públicas para incluir en él, al lado de los impuestos y de las tasas, instituciones como las contribuciones parafiscales”.

Obsérvese desde una óptica general que la hacienda pública pareciera centrarse en los conceptos básicos de ingresos y gastos en cabeza del Estado a efectos de lograr su sostenimiento, funcionamiento y el cumplimiento de sus fines. Por ello, y con el propósito de presentar un panorama claro sobre tal estructura, emerge necesario escudriñar la composición tanto de sus ingresos como de sus gastos por lo que corresponde a continuación presentar algunas definiciones que permitirán su cabal entendimiento.

3.3. Aclaración de conceptos

Uno de los pilares fundamentales de la hacienda pública son las que se conoce como rentas públicas, dentro de las cuales se identifican los impuestos, las tasas y las contribuciones parafiscales. De la misma manera, y como sinónimo, se presenta en algunos apartes del texto constitucional el concepto de tributos, por lo cual se procede a su definición.

3.3.1. Concepto de tributo

A pesar de que la Constitución Política hace referencia en varias de sus disposiciones al financiamiento estatal, aludiendo en distintos escenarios a los ingresos fiscales y parafiscales, no plantea una definición del término tributo, de modo que ha sido la Corte Constitucional la que luego de elaborar una interpretación del texto superior ha puesto de presente que son

prestaciones que se establecen por el Estado en virtud de la ley, en ejercicio de su poder de imperio, destinados a contribuir con el financiamiento de sus gastos e inversiones en desarrollo de los conceptos de justicia, solidaridad y equidad [y que el término tributo] es un género que contiene diferentes especies y aunque la Constitución no tiene una terminología unívoca, a partir de los términos consagrados en el artículo 338 de la Constitución la jurisprudencia de esta Corte ha concluido que los tributos pueden ser de tres clases: impuestos, las tasas y las contribuciones.83

3.3.2. Impuestos y tasas

El tema de los impuestos y las tasas ha sido por razones más que indiscutibles objeto de un sinnúmero de pronunciamientos en muy diversos escenarios por parte de la Corte Constitucional. Este tribunal ha procurado no solo concretar sus características y sus elementos definitorios84, sino también analizar la libertad de configuración legislativa en materia tributaria85; los principios de legalidad, equidad, progresividad y eficiencia del tributo86; los impuestos a nivel territorial a efectos de resaltar su protección constitucional87; la diferenciación entre impuestos directos e indirectos, entre impuestos, tasas y contribuciones, y entre impuestos y regalías88, entre otros temas.

No obstante, y en atención al derrotero argumentativo fijado en las cursantes líneas, interesa destacar que la jurisprudencia citada en el pie de página del precedente párrafo permite identificar los elementos definitorios de los impuestos y de las tasas. En cuanto a los primeros se hallan los siguientes: a) carácter general, es decir, se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano y no a un grupo determinado; b) no guardan relación directa e inmediata con un beneficio derivado por el contribuyente; c) una vez pagados el Estado dispone de aquellos de acuerdo a criterios y prioridades de las funciones que presta, no siendo parámetro el interés particular del contribuyente, por lo cual no se destinan a un servicio público específico; d) su pago no es opcional, así que pueden ser cobrados mediante la jurisdicción coactiva; e) aunque se tiene en cuenta la capacidad de pago del contribuyente, ello no se hace para regular la oferta y la demanda de los servicios ofrecidos con los ingresos tributarios, sino para graduar el aporte social de cada ciudadano de acuerdo a su disponibilidad.

En lo que tiene que ver con las tasas vale la pena aclarar que la jurisprudencia las ha definido como

aquellos ingresos tributarios que se establecen en la ley o con fundamento en ella (origen ex lege), a través de los cuales el ciudadano contribuye a la recuperación total o parcial de los costos en que incurre el Estado, para asegurar la prestación de una actividad pública, la continuidad en un servicio de interés general o la utilización de bienes de dominio público. Por su propia naturaleza esta erogación económica se impone unilateralmente por el Estado a manera de retribución equitativa de un gasto público, que no obstante ser indispensable para el contribuyente, tan sólo se origina a partir de su solicitud.89

En cuanto a sus características, de la lectura de la jurisprudencia referida al inicio del presente acápite es posible enunciar las siguientes: a) la prestación económica necesariamente tiene que originarse en una imposición legal; b) el monto pagado guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido; c) el monto pagado guarda relación con la recuperación total o parcial de los costos para el Estado de la prestación directa o indirecta de la actividad, el bien o el servicio; d) su exigencia solo es posible a partir de la solicitud de acceso al servicio, bien o actividad por parte del contribuyente; e) el valor a pagar por el contribuyente cubre los gastos de funcionamiento y las previsiones para amortización y crecimiento de la inversión; f) es factible la aplicación de criterios distributivos, como acontecería, a modo de ejemplo, con las tarifas diferenciales; g) como ejemplo típico de tasas se tienen los precios de los servicios públicos urbanos (energía, aseo o acueducto).

La doctrina especializada coincide en subrayar estos criterios. Juan Camilo Restrepo, citando a Gaston Jèze, presenta la siguiente definición de impuesto: “Es una prestación pecuniaria exigida a los particulares por vía de autoridad a título definitivo y sin contraprestación con el objeto de atender las cargas públicas”. Tal definición, precisa Restrepo en consonancia con Duverger, destaca los tres distintivos del impuesto: es obligatorio, no implica contraprestación y tiene carácter definitivo90.

Por tasas, por su parte, entiende el referido autor “las remuneraciones que deben los particulares por ciertos servicios que presta el Estado”, y cita nuevamente a Duverger con la siguiente definición:

La tasa es el precio pagado por el usuario de un servicio público no industrial en contrapartida de las prestaciones o ventajas que él recibe de ese servicio: así, el envío de la correspondencia es una tasa postal, los derechos de inscripción pagados por los estudiantes en la enseñanza superior son tasas.91

3.3.3. Contribuciones parafiscales

De imperativo análisis resulta la Sentencia C-040 de 1993, que se erige como la providencia hito no solo en el tema de contribuciones parafiscales, sino en el de la correcta interpretación que debe otorgarse a distintos cánones constitucionales relacionados con el tema tributario. En esta sentencia se presenta un análisis histórico de las contribuciones parafiscales y sus antecedentes en la Asamblea Nacional Constituyente que definió la Carta de 1991. Tal análisis termina aclarando con diáfana precisión confusiones conceptuales que pueden presentarse con distintos términos tributarios a lo largo del texto constitucional. A continuación se procede a resumir los principales argumentos de tan importante providencia92.

Empieza por señalarse que la categoría de ingresos parafiscales surgió en Francia a mediados del siglo xx, cuando el ministro Robert Schuman catalogó de parafiscales algunos de los ingresos públicos que, pese a ser consecuencia de la soberanía estatal, ostentaban ciertas cualidades que los distinguían de otros ingresos. En ese momento los recursos parafiscales eran cobrados a una parte de la población y destinados a satisfacer necesidades del grupo gravado, por lo cual no engrosaban las arcas globales del presupuesto nacional. Se trazaban así algunas de las cualidades que más adelante los distinguirían de los demás ingresos estatales.

Seguidamente serían los estudiosos de la hacienda pública quienes, si bien no concretaron una definición pacífica del concepto, presentarían una común característica consistente en la intervención estatal dirigida a obtener el recaudo de caudales de un determinado sector económico para ser invertidos en este mismo, sin que tales dineros hicieran parte del presupuesto nacional. Se evidenciaba así una cualidad del recurso parafiscal: su especial afectación.

Se comenta que los doctrinantes de la hacienda pública también se han ocupado de distinguir las contribuciones parafiscales de los impuestos y las tasas: a diferencia de estas los parafiscales son obligatorios y no confieren a quien los paga derecho a exigir contraprestación estatal; en cuanto a los impuestos, la diferencia radica en que las contribuciones parafiscales carecen de la generalidad propia de aquellos, por la especial afectación, y no se destinan a las arcas generales del Estado.

Lo anterior permite concluir que

la doctrina suele señalar que las contribuciones parafiscales se encuentran a medio camino entre las tasas y los impuestos, dado que de una parte son fruto de la soberanía fiscal del Estado, son obligatorias, no guardan relación directa ni inmediata con el beneficio otorgado al contribuyente. Pero, de otro lado, se cobran solo a un gremio o colectividad específica y se destinan a cubrir las necesidades o intereses de dicho gremio o comunidad.93

Se remembra que en la Asamblea Nacional Constituyente que dio origen a la actual Constitución Política de 1991, uno de los plenipotenciarios, el doctor Alfonso Palacio Rudas, precisó la necesidad de incorporar el concepto de contribuciones parafiscales al texto constitucional citando a Maurice Duverger, quien en su tratado de hacienda pública las define como

exacciones efectuadas sobre sus usuarios por ciertos organismos públicos o semipúblicos, económicos o sociales, para asegurar una financiación autónoma […]. En síntesis, la parafiscalidad está constituida por una serie de “impuestos corporativos” que se perciben en provecho de instituciones públicas o privadas que tiene[n] el carácter de colectividades.94

Palacio Rudas concluye afirmando que para Duverger las cuotas pagadas a la seguridad social constituyen el ejemplo más importante de esa clase de recursos.

Luego de precisarse todos estos antecedentes se exponen los siguientes corolarios: 1) el término contribución parafiscal hace relación a un gravamen especial distinto a los impuestos y las tasas; 2) dicho gravamen es fruto de la soberanía estatal y se cobra obligatoriamente a un grupo, gremio o colectividad cuyos intereses o necesidades se satisfacen con lo recaudado; 3) se puede imponer a favor de entes públicos, semipúblicos o privados que ejerzan actividades de interés general; 4) lo recaudado por concepto de contribución parafiscal no se suma a las arcas del presupuesto nacional y 5) dichos recursos pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por sujetos de derecho privado95.

Estos planteamientos definitivamente armonizan con las definiciones que la doctrina y líneas jurisprudenciales de otras cortes ofrecen sobre el particular. Restrepo define las contribuciones parafiscales como

pagos que deben hacer los usuarios de ciertos organismos públicos o semipúblicos para asegurar el financiamiento de estas entidades de manera autónoma. Se mencionan como ejemplos más comunes las cotizaciones a la seguridad social o ciertos pagos a organismos beneficiarios de estas tasas.96

De la misma manera, y otra vez citando a Duverger, precisa que las contribuciones parafiscales son “una institución intermedia entre la tasa administrativa y el impuesto”97.