Избранные труды. Том III

Одна из существенных отличительных особенностей техники заключается в том, что ее использование недопустимо без применения особых мер по технике безопасности. Но общая техника неизбежно развивается быстрее, чем техника безопасности, ибо вопрос об изобретении эффективного средства безопасного использования того или иного механизма не может быть поставлен ранее изобретения самого механизма. Именно поэтому эксплуатация техники таит в себе опасность случайного причинения вреда, несмотря на принятие всех доступных при данных условиях мер по технике безопасности. Было бы, конечно, нелепо думать, что в связи с этим следует вообще запретить применение техники и тем самым приостановить общественный прогресс. Но, зная заранее, что при использовании техники случайный вред в определенном объеме неустраним, было бы негуманно оставлять его невозмещенным. Подлинная социалистическая гуманность советского закона выражается в рассматриваемых правилах с тем большей силой, что соответствующие объекты в интересах всего народа в своем подавляющем большинстве эксплуатируются государством, которое в то же время берет на себя обязанность возмещать и невиновно причиненные убытки.

Правда, безвиновная ответственность не является единственно возможным способом обеспечения интересов потерпевшего в указанных случаях. Мыслимы и другие пути, например введение обязательного для владельцев техники страхования возможных в процессе ее использования убытков^[134]. Но если советский, законодатель подобного способа не воспринял^[135], а пошел по пути возложения ответственности на невиновного причинителя, то такое решение, видимо, опирается на особые основания.

Действительно, как общая техника, так и техника безопасности не стоят на месте. Они непрерывно развиваются и по мере своего развития обеспечивают достижение все более значительного эффекта: развитие общей техники содействует в целом общественному прогрессу, а техники безопасности – безущербному использованию разнообразных технических средств. Целевая установка возложения ответственности независимо от вины за убытки, причиненные в процессе использования техники, в том и состоит, что она должна служить такому совершенствованию техники безопасности, которое сводило бы возможность случайного вреда если не к нулю, то до предельно ничтожного минимума^[136].

Отмеченное действие безвиновной ответственности иногда оспаривают на том основании, что она применяется не к изготовителям, а к потребителям техники^[137]. Но если вообще необходимо усилить воздействие на производителя через потребительский спрос, то нет препятствий к такому же воздействию на него в указанных целях, учитывая, что производитель должен сделать все возможное для улучшения обслуживания потребителя, в том числе и путем повышения безопасности эксплуатации приобретенных им объектов. Вместе с тем и сами производительные потребители техники, судя по планированию и практике изобретательства в СССР, проявляют не меньшую заботу о безопасности ее использования, чем производители. А поскольку создание нового технического средства безопасности завершает сложный процесс, нередко начинающийся с выработки новых практических навыков, то, как показывает, например, практика вождения автомобилей, в этом процессе участвуют и личные потребители техники.

Неосновательны также ссылки на недопустимость подстегивания юридическими санкциями научно-технического прогресса, подобно тому, как нельзя бороться с землетрясениями, возлагая ущерб на изучающие их научно-исследовательские институты^[138]. Между причинением вреда землетрясением и эксплуатирующим технику человеком не больше сходства, чем между выявлением причин землетрясения и разработкой техники безопасности. В то же время, не возражая против правового регулирования научно-технического прогресса, трудно отказать ему в обеспечении юридическими санкциями.

Но и предусмотренная законом ответственность независимо от вины не становится безграничной. Иногда она устраняется вследствие вины самого потерпевшего. Так… если имущество, сданное на хранение, не будет в установленный срок взято обратно, любой, в том числе и профессиональный, хранитель отвечает лишь за убытки, возникшие вследствие его умысла или грубой неосторожности. Кроме того, по действующему законодательству… ответственность независимо от вины наступает только при простом случае, но не при непреодолимой силе. Исключение из этих правил составляет лишь ст. 101 Воздушного кодекса (ВК), возлагающая и при непреодолимой силе ответственность на воздушно-транспортное предприятие за смерть, увечье или иной личный вред, причиненный пассажиру при старте, полете или посадке самолета, а также при посадке и высадке пассажиров. В связи с этим важно разграничить случай и непреодолимую силу.

Случай – антипод вины: если лицо не знало, не могло и не должно было знать о возможности наступления результата, он признается случайным. В то же время случай отличается субъективной непредотвратимостью: если бы лицо знало о возможности наступления результата, он мог бы быть предотвращен.

Напротив, непреодолимая сила – это чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях событие. Следовательно, как и при случае, вина здесь отсутствует… Но в отличие от случая непреодолимая сила обладает и рядом других признаков.

Она характеризуется прежде всего как внешнее либо внутреннее обстоятельство по отношению к деятельности, причиняющей убытки. Например, штормовая погода, воспрепятствовавшая морской перевозке, будет для деятельности перевозчика фактором внешнего порядка. Но иногда непреодолимая сила порождается самой деятельностью, причиняющей убытки. Так, многомоторный самолет, пропеллеры которого вращаются в одном и том же, обычно в правом направлении, имеет тенденцию разворота вправо, что немедленно приводило бы к аварии, если бы взлет не совершался в противоположном, в левом направлении. Но угол взлета, парализующий тенденцию разворота вправо, точно определить до изобретения специального прибора было невозможно. Он определялся только чутьем летчика. Отсюда известная возможность аварий, вызывавшаяся в прошлом тенденцией разворота самолета вправо. Поскольку такая тенденция до изобретения особого прибора полностью не устранялась, она и представляла собой непреодолимую силу.

Далее, непреодолимая сила – это не обычное, а из ряда вон выходящее, чрезвычайное обстоятельство. Свойства чрезвычайности и исключительности существенны потому, что они несовместимы с встречающимся ошибочным признанием непреодолимой силой обычных, ординарных, повседневных явлений.

Наконец, непреодолимая сила отличается своей непредотвратимостью. Нужно лишь помнить, что непредотвратимость обусловливается не только внутренними особенностями данного явления, но и сопутствующими ему конкретными внешними обстоятельствами. То, что в одном месте легко предотвратимо, в другом может стать непредотвратимым. Так, до прокладки дороги по льду Ладожского озера во временно блокированный врагом Ленинград проезд для автомобильного транспорта был невозможен, но он стал осуществим после того, как дорога была проложена. То, что предотвратимо для одного, не всегда предотвратимо для другого лица, так как каждый в состоянии использовать лишь хозяйственно доступные ему средства. Так, для воздушного транспорта перевозка грузов во временно блокированный Ленинград была осуществимой и до прокладки «ледяной дороги»; для автомобильного транспорта она стала возможной лишь после того, как дорога была проложена, а для железнодорожного транспорта невозможность перевозок сохранялась вплоть до прорыва блокады. Ответственность не устраняется также, если контрагент, уже вступая в обязательство, знал, что его исполнению препятствует непреодолимая сила. Например, когда в 1919 году американская фирма по предполагавшемуся концессионному договору с Советским государством принимала на себя обязанность приступить к эксплуатации источников нефти и руды на территории, оккупированной японскими империалистами, просрочка в исполнении этой обязанности подлежала бы вменению ей в ответственность, несмотря на то, что своевременному исполнению договора препятствовало неустранимое для фирмы обстоятельство.

Следовательно, при общей характеристике непреодолимой силы речь должна идти не просто о непредотвратимых обстоятельствах, а об условиях, не предотвратимых для данного лица хозяйственно доступными для него средствами.

Исходя из этого, непреодолимая сила определяется как такое внешнее или внутреннее по отношению к вредоносной деятельности событие, которое, будучи чрезвычайным по своему характеру, непредотвратимо хозяйственно доступными для данного лица средствами.

Те авторы, которые придерживаются теории необходимой и случайной причинной связи, иначе определяют понятие непреодолимой силы. Они считают, что непреодолимая сила характеризуется случайной причинной связью между деятельностью, причинившей убытки, и самими убытками. Эта точка зрения, впервые выдвинутая Д. М. Генкиным^[139], была затем воспринята в работах ряда других советских цивилистов.

Однако подобные взгляды не выдерживают практической проверки. Л. А. Лунц, один из сторонников этой теории, в качестве типичного примера случайной причинной связи ссылается на дело следующего содержания^[140]. Б. поймал и ударил Г., когда тот сел на его лошадь и стал ее гонять. Г. испугался и бросился бежать. Перепрыгивая через забор, он сломал ногу и впоследствии от заражения крови скончался. Но если здесь случайная причинная связь, то, согласно изложенной концепции, налицо непреодолимая сила. Предположим теперь, что Г. испугался не собственника лошади, а летящего на бреющем полете самолета. Согласно законодательству, действовавшему в то время, к которому данное дело относится, воздушный транспорт отвечал и за непреодолимую силу. Но принятие подобного решения по изложенному делу начисто исключено, ибо какой бы широкой ответственность воздушного транспорта ни была, он не может отвечать за результат им не причиненный.

Практическая неприемлемость попытки сведения непреодолимой силы к случайной причинной связи обусловлена ее теоретическими недостатками. Д. М. Генкин справедливо заметил, что «благодаря развитию человеческого познания природы и активного воздействия человека на природу… то, что в свое время считалось непреодолимой силой, может быть в дальнейшем отнесено к понятию простого случая или даже к вине»^[141]. Но ведь характер причинной связи как явления объективного не изменяется от того, познана или не познана она человеком. Объективно случайная связь остается, по-видимому, случайной и после ее распознания. Почему же она перестает быть непреодолимой силой? Потому что, если бы Д. М. Генкин не сделал такого вывода, ему пришлось бы признать фатальный характер непреодолимой силы, никогда не устранимой для человечества. Пытаясь избежать такого вывода, он, по существу, отходит от общепринятого понимания различных видов причинности как объективных явлений.

В действительности же и при непреодолимой силе имеется юридически значимая причинная связь, но закон освобождает причинителя от ответственности ввиду особого характера ситуации, в условиях которой убытки наступили.

Глава 3
Обеспечение обязательств

§ 1. Понятие и способы обеспечения обязательств

Понятие обеспечения обязательств. Подобно всем другим правоотношениям социалистического общества социалистические обязательственные правоотношения в их подавляющей массе осуществляются добровольно, без каких бы то ни было помех, по собственному почину участников обязательства, относящихся к своему долгу честно и добросовестно. Но так как обязательства – одна из разновидностей правовых отношений, они охраняются и мерами принудительного характера. Эти меры весьма разнообразны.

Некоторые из них сопутствуют любым обязательствам, а потому именуются общими мерами, подлежащими применению во всех случаях, кроме тех, для которых это исключено законом, договором или самим характером установленных отношений. Среди них особенно существенны понуждение к исполнению обязательства и возложение обязанности возместить вызванные его нарушением убытки.

Однако, несмотря на их всеобщность, эти меры не всегда способны вызвать необходимый практический эффект. Бывают случаи, когда должник не исполняет обязательства, но кредитор никаких убытков не несет либо если и несет, то по тем или иным причинам не в состоянии доказать их размера. Тогда требование об убытках вовсе не предъявляется или становится практически неосуществимым. Что же касается требования о понуждении должника к исполнению лежащей на нем обязанности, то в чистом виде, без сочетания с требованием об убытках оно не всегда может быть реализовано. Такая возможность имеется, когда речь идет об отобрании индивидуально определенной вещи, взыскании денежной суммы, но она отсутствует в обязательствах по передаче вещей, определенных родовыми признаками, и по поводу многих других действий. Не исключено также, что суд или арбитраж вынесут решение о принудительном взыскании долга, но само это решение окажется неисполнимым ввиду, например, отсутствия у нарушителя имущества, за счет которого его обязанность должна быть реализована.

Закон разрешает поэтому самим участникам обязательства снабдить его определенными дополнительными обеспечительными мерами, носящими специальный характер и позволяющими добиваться исполнения независимо от того, причинены ли убытки кредитору и имеется ли у должника имущество, на которое разрешено обращать взыскание исполнительным документам. Если же в надлежащем и своевременном исполнении особый интерес испытывает государство, обязательство снабжается специальными обеспечительными мерами либо по прямому указанию закона, либо по соглашению сторон, заключаемому на основе обязательных для них предписаний.

Под обеспечением обязательства и принято понимать такие принимаемые к его исполнению меры, которые носят не всеобщий, а специальный, дополнительный характер и применяются не ко всем, а лишь к тем обязательствам, для которых они особо установлены законом или соглашением сторон.

Эти специальные обеспечительные меры именуются способами обеспечения обязательств.

Система способов обеспечения обязательств. Многообразные специальные способы, обеспечивающие исполнение обязательств, практически далеко не равнозначны. Например, поставщик вправе перевести покупателя, систематически задерживающего оплату товаров, с акцептной на аккредитивную форму расчетов. Это один из способов обеспечения надлежащего исполнения покупателем его обязанности по своевременной оплате товаров. Однако по действующему законодательству он применим только в отношениях по поставкам и лишь при условии, что аккредитивная форма с самого начала не была избрана сторонами в качестве нормальной формы денежных расчетов. В отличие от этого такое обеспечительное средство, как неустойка, может быть использовано в любых обязательствах, а некоторые другие способы не применяются лишь к тем обязательствам, для которых это исключено их природой или прямыми указаниями закона.

В этом смысле сами способы обеспечения обязательств также подразделяются на общие и специальные. Специальные способы неотделимы от конкретных отношений, для которых они законом сконструированы, а потому могут быть рассмотрены только в связи с этими отношениями. Общие способы закреплены в гл. 17 ГК, которая к ним относит неустойку, залог, поручительство, задаток и гарантию… Они изучаются в общей части обязательственного права и с учетом свойственных им различных признаков могут быть подвергнуты определенной классификации.

По юридической конструкции эти способы подразделяются на связанные и не связанные с предварительным выделением имущества для возможной принудительной реализации обязанности нарушителя. К первым относятся залог и задаток, ко вторым – неустойка, поручительство и гарантия. Практическая значимость этой классификации состоит в том, что она выявляет неодинаковую эффективность различных обеспечительных средств. Очевидно, что за счет заранее выделенного имущества обеспечить принудительное исполнение проще и легче, чем когда такое выделение заранее не производится.

По правовой природе те же способы подразделяются на являющиеся и не являющиеся мерами юридической ответственности. К первым относятся неустойка и задаток, ко вторым – залог, поручительство и гарантия. При неустойке и задатке нарушитель терпит определенные имущественные лишения. Поэтому относительно неустойки в ГК прямо сказано, что ее взыскание, как и взыскание возмещения убытков, допустимо только с виновного нарушителя, а независимо от вины – лишь при наличии о том соответствующих указаний в законе или договоре… Для задатка подобной прямой оговорки ГК не содержит, но, так как в посвященной задатку ст. 209 ГК говорится о стороне, «ответственной» за нарушение договора, вина нарушителя должна иметь здесь такое же значение, как и для неустойки. Напротив, за счет заложенного имущества, а также за счет поручителя или гаранта взыскивается то, что подлежало исполнению в силу самого обязательства, а потому при реализации этих обеспечительных средств вина не учитывается и принимается во внимание только факт нарушения обеспеченной ими обязанности. Взыскание же за счет заложенного имущества либо за счет поручителя или гаранта неустойки или возмещения убытков возможно лишь при виновности лица, обязательство которого обеспечено залогом, поручительством или гарантией.

По сфере действия ст. 186 ГК различает обеспечительные средства, которые могут быть применены в отношениях между любыми субъектами (неустойка, залог, поручительство), в обязательствах только с участием граждан (задаток) и в обязательствах лишь между социалистическими организациями (гарантия). Здесь намечены чисто юридические границы использования отдельных обеспечительных средств с учетом субъектного состава обязательств отдельных видов. Но, как будет показано в дальнейшем, эти границы оказываются иногда еще более узкими, если учесть некоторые специальные правила, а особенно если ориентироваться на реальную практику использования отдельных способов обеспечения обязательств.

Практически наиболее существенное значение имеет неустойка. По своим юридическим свойствам к ней непосредственно примыкает задаток, а у него в свою очередь есть черты сходства с залогом, в то время как поручительство стоит особняком по отношению ко всем другим способам, но обладает значительной общностью с гарантией. Поэтому вслед за неустойкой рассматриваются задаток и залог, а затем поручительство и гарантия.

§ 2. Отдельные способы обеспечения обязательств

Неустойка. Согласно ч. 1 ст. 187 ГК неустойкой признается определенная денежная сумма, которую одна сторона обязана в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства уплатить другой стороне. Правда, закон говорит не вообще о сторонах, а конкретно о нарушившем обязательство должнике. Однако это правило следует толковать распространительно, ибо нет препятствий к обеспечению неустойкой также кредиторских обязанностей. Рассматривая неустойку как определенную денежную сумму, ГК допускает выражение ее как в твердой величине (например, 20 руб., 10 руб. и т. п.), так и в виде процента от общей цены нарушенной обязанности (например, 20 % стоимости забракованной продукции). При этом неустойка может быть назначена на случай не только неисполнения, но и любого нарушения обязательства. А поскольку чаще всего она начисляется за просрочку, ч. 1 ст. 187 ГК особо выделяет просрочку как возможное основание неустойки.

Каков, однако, практический смысл неустойки, если кредитор и без того вправе взыскать с должника денежную сумму, равную величине убытков, которые он понес вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения должником его обязанностей? В чем состоит особое обеспечительное действие неустойки по сравнению с такой мерой, как иск о возмещении причиненных убытков?

Во-первых, убытки взыскиваются, лишь когда они действительно причинены, между тем как, несмотря на правонарушение, убытки могут и не возникнуть. При отсутствии условия о неустойке подобные правонарушения не влекли бы для совершившего их лица никаких отрицательных юридических последствий. А для того, чтобы они все же наступили, целесообразно снабдить обязательство особыми обеспечительными мерами. Этой цели служит условие о неустойке.

Во-вторых, для взыскания убытков необходимо доказать не только их размер, но и то, что сам управомоченный принял все возможные меры для их устранения. Практически это ставит управомоченного в весьма сложное положение в процессе и в отдельных случаях могло бы привести даже к освобождению от ответственности нарушителя, фактически причинившего убытки. Во избежание таких последствий желательно обеспечить управомоченному, хотя бы в точно фиксированных размерах, определенную сумму возмещения. Этому также служит условие о неустойке.

В-третьих, убытки – величина неопределенная, они выявляются лишь после правонарушения, тогда как неустойка – величина точно фиксированная, заранее установленная и известная обоим участникам обязательства. Нарушая договор, нельзя быть в достаточной степени уверенным, что это повлечет невыгодные последствия, ибо речь пока идет о вероятности, но не о неизбежности убытков. Установление условия о неустойке с самого начала вносит полную ясность: по крайней мере в ее пределах ответственность обязательно должна наступить. Неустойка, следовательно, усиливает действенность мер гражданско-правовой ответственности, делает их достаточно определенными, превращает в необходимое, можно сказать, неизбежное, вследствие правонарушения.

В-четвертых, когда устанавливаются длительно действующие, например плановые, обязательства, их нарушение чаще всего сводится не к полному отказу от исполнения, а к ненадлежащему исполнению, выражающемуся в просрочке, качественных дефектах и т. д. В момент самого правонарушения убытки либо еще не наступают, либо не получают осязаемого выражения. Вопрос об их компенсации может быть поставлен лишь по истечении более или менее значительного времени. Между тем кредитор уже в момент правонарушения должен располагать средством, достаточно оперативным, чтобы побудить должника к исполнению обязательства, и достаточно маневренным, чтобы действовать на протяжении всего времени, пока длится правонарушение, а не только в момент, когда выявятся причиненные убытки. Таким средством и является неустойка, которая вместе с тем позволяет управомоченному получить и предварительное возмещение убытков, хотя их размер определится лишь впоследствии, когда появится реальная возможность осуществить право на их возмещение.

В-пятых, убытки – объективный результат правонарушения, который не может быть дифференцирован в зависимости от народнохозяйственного или иного значения обязательств, характера правонарушения и других существенных моментов. Государство же заинтересовано в такой дифференциации, поскольку она позволяет стимулировать исполнение обязательств с тем большей силой, чем более важное значение то или иное обязательство имеет. Эта задача также может быть решена при помощи неустойки, устанавливаемой заранее для обязательств, которые государство считает целесообразным снабдить такими санкциями, и дифференцируемой соответственно значению этих обязательств, характеру правонарушений и т. п.

Неустойка чаще всего устанавливается соглашением сторон, заключаемым либо по их собственной инициативе, либо в соответствии с обязательным предписанием закона. Так, в отношениях между гражданами условие о неустойке может появиться, лишь если они сами изъявят такое желание, тогда как одновременно с заключением договора поставки или иного хозяйственного договора его неотъемлемой частью становятся и условия о неустойке, предусмотренные нормативным актом, которому подчиняется данный хозяйственный договор. Соответственно этому необходимо отличать договорно-добровольную неустойку, устанавливаемую по инициативе участников обязательства, от договорно-обязательной, включаемой в договор в результате его подчиненности императивным требованиям правовой нормы. Кроме того, для некоторых обязательств неустойка устанавливается законом или иным нормативным актом непосредственно, и лица, вступившие в обязательства такого рода, подчиняются существующим правилам о неустойке в отношении как размера, так условий и порядка ее взыскания, хотя при этом не заключают не только соглашения о неустойке, но и самого договора. Например, до сдачи груза для перевозки грузоотправитель и транспортная организация не состоят в договоре и связаны лишь обязательством, возникающим непосредственно из плана. Однако сторона, нарушившая план, уплачивает неустойку в размере, установленном транспортными кодексами и уставами. В подобных случаях говорят о нормативной неустойке^[142].

Если неустойка устанавливается соглашением сторон – все равно, заключается ли такое соглашение по их собственной инициативе или на основе предписания закона, – оно подлежит письменному оформлению независимо от суммы неустойки и основного договора. Несоблюдение письменной формы делает соглашение о неустойке недействительным… Необходимо также иметь в виду, что обязательство о неустойке носит акцессорный, дополнительный характер по отношению к тому основному обязательству, исполнение которого ею обеспечивается. И если по тем или иным причинам главное обязательство признается недействительным, это автоматически влечет за собой и недействительность соглашения о неустойке…

Общим понятием неустойки обнимаются такие ее разновидности, как пеня и штраф… которые в хозяйственных договорах принято также объединять под наименованием штрафных санкций (или просто санкций).

Пеня – это неустойка, отличающаяся определенными особенностями по своим основаниям, способам определения размера и порядку начисления. Ее основанием может служить лишь такое правонарушение, как просрочка по обязательству в целом или отдельным входящим в него обязанностям. Ее размер всегда устанавливается в виде процента от цены нарушенной обязанности… Ее начисление производится в установленном размере за каждый день, сколько бы просрочка ни длилась… или в границах указанной в законе предельной длительности просрочки…

Штраф отличается от пени как по основаниям, так и по способам определения размера, а также по порядку его начисления. Основанием штрафа может быть не только просрочка, но и любое другое правонарушение. Его размер устанавливается иногда в виде процента от цены нарушенной обязанности (например, 20 % от стоимости продукции в которой своевременно не устранены недостатки)… а иногда в твердой сумме (например, 15 руб. за каждый неподанный или неиспользованный вагон)… Главное же отличие штрафа от пени состоит в том, что пеня – непрерывно нарастающая, а штраф – единократно взыскиваемая сумма.

Последнее различие позволяет в борьбе с такими нарушениями обязательств, как просрочка, использовать обе рассматриваемые разновидности неустойки в определенном их сочетании. Так… ежедневное начисление пени в размере 0,05 % от стоимости невыполненного этапа работ по истечении 30 дней просрочки прекращается, но с подрядчика взыскивается единократный штраф в размере 2 %, исчисленных от той же суммы. Иногда же и по порядку начисления штраф почти ничем не отличается от пени. Например, п. 62 Правил о договорах подряда на капитальное строительство устанавливает, что подрядчик, своевременно не устранивший выявленные в работе недостатки, уплачивает заказчику штраф в размере 100 руб. за каждый день просрочки. Хотя эта санкция как определенная в твердой сумме названа штрафом, она, подобно пене, представляет собой непрерывно нарастающую величину, конечный объем которой зависит от длительности допущенной заказчиком просрочки.

Нарушение обязательства, обеспеченного неустойкой, как и нарушение всякого иного обязательства, может причинить убытки. Допустимо ли их взыскание или, поскольку обязательство снабжено неустойкой, право на возмещение убытков отпадает?

По соотношению права на неустойку с правом на компенсацию убытков принято различать четыре вида неустойки…

Неустойка называется зачетной, когда взысканию подлежат как неустойка, так и убытки, но лишь в той части, в какой они не покрываются суммой неустойки. Если, например, неустойка взыскана в сумме 40 руб., а убытки составляют 60 руб., они должны быть возмещены в пределах 20 руб. (60–40). Зачетная неустойка имеет значение общего правила и должна применяться во всех случаях, поскольку законом или договором не предусмотрена неустойка иного вида. Отсюда вытекает, что прочие виды неустойки применимы, только если они прямо установлены законом или договором.

Зачетной неустойке противостоят прямо противоположные по своему содержанию кумулятивная (штрафная) и исключительная неустойки.

Кумулятивная (штрафная) неустойка подлежит уплате сверх компенсации убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В приведенном примере это означало бы возможность взыскания в пользу потерпевшей стороны 100 руб.: в виде неустойки – 40 руб. и в порядке возмещения убытков – 60 руб. Будучи мерой, особо обременительной для нарушителя, кумулятивная (штрафная) неустойка используется для борьбы с наиболее злостными нарушениями обязательств, такими, например, как поставка недоброкачественной или некомплектной продукции…

Исключительная неустойка^[143] ограничивает ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства только уплатой неустойки, вообще, исключая требование о возмещении убытков. Тем самым в приведенном примере потерпевший довольствовался бы неустойкой в сумме 40 руб., хотя убытки составляют 60 руб. Исключительный характер носит, например, большинство штрафов, взыскиваемых с участников договора железнодорожной перевозки, а также штрафы, уплачиваемые органами связи за просрочку в доставке корреспонденции. Исключительной неустойкой является и пеня по денежным обязательствам.

Особое место занимает альтернативная неустойка, допускающая взыскание либо неустойки, либо возмещения убытков. При этом выбор может быть сделан только один раз, а значит, в случае взыскания неустойки нельзя впоследствии после выявления убытков и их размера, отказаться от неустойки и требовать возмещения убытков. Следовательно, в приведенном примере, взыскав 40 руб. неустойки, потерпевший не мог бы ставить вопрос даже о доплате 20 руб. для покрытия всей суммы убытков (60 руб.). Отмеченные свойства лишают альтернативную неустойку необходимой действенности, побуждая воздерживаться от ее взыскания до тех пор, пока не станет ясно, что выгоднее взыскивать – неустойку или убытки. Именно поэтому к ней не прибегают ни сами стороны, ни нормативные акты, посвященные обязательствам отдельных видов.