El análisis económico del Derecho

Las posturas meta-jurisprudenciales del realismo intuicionista pueden ser resumidas en forma de cuatro ideas básicas, mantenidas por Jerome Frank, pero a menudo atribuidas sin más al realismo jurídico por el “sentido común”.

1. La doble incertidumbre de la aplicación judicial del derecho. La aplicación judicial del derecho padece de una doble indeterminación. Por un lado, hay la indeterminación de las normas aplicables; por el otro lado, y además, hay la indeterminación de los hechos relevantes de la causa – y esto es así, porque en la mayoría de los casos, según las palabras de Frank, los jueces gozan de «un poder incontrolable (“discreción”) en elegir los hechos»8. Esta segunda indeterminación es frecuentemente pasada por alto por los teóricos del derecho, incluso por los realistas tecnológicos, que sólo ven las decisiones de los legisladores y de los más altos tribunales – que sólo son rule-skeptics, pero no llegan a ser también fact-skeptics. Se trata, sin embargo, de una indeterminación de importancia capital, que afecta a la identificación y aplicación de las normas jurídicas al nivel de los tribunales de primera instancia. De forma que, a este nivel, donde se decide la gran mayoría de los casos, la certeza del derecho es un mito, que jueces y juristas todavía invocan con frecuencia, engañándose a sí mismos y a los demás.

2. El ideal del particularismo jurisdiccional. Si la certeza o seguridad del derecho (entendida como posibilidad de prever las decisiones futuras y estabilidad de la regulación jurídica) es, como es, un ideal inalcanzable – o, si se quiere, un mito, una irrazonable utopía jurídica – gracias a la doble indeterminación de las decisiones judiciales, entonces el único fin que puede – y debe – ser perseguido en las decisiones judiciales no es la seguridad, sino la justicia para el caso concreto (lo que Frank llama «judicial justice»). Para lograr este fin, desafortunadamente, no hay ningún método acertado, ninguna via regia. Todo depende de la personalidad de los jueces, y sólo cabe esperar que una clase de jueces realistas se apodere pronto de la administración de la justicia. En tal situación, Frank se limita a esbozar los atributos que los buenos jueces realistas tendrían que poseer, para desempeñar adecuadamente su delicadísima función social. En primer lugar, según Frank, hace falta que los jueces sean moralistas ilustrados: es decir, tienen que poseer la capacidad de tener las justas intuiciones acerca de los principios éticos fundamentales de su sociedad – que, sea dicho incidentalmente, en el caso de Frank es una sociedad democrática y liberal, regida por una constitución casi-petrificada. En segundo lugar, hace falta que los jueces sean imparciales: es decir, concientes de sus propios prejuicios y inclinaciones, y capaces, en lo posible, de neutralizarlos en la toma de sus decisiones. En tercer lugar, hace falta que los jueces sean «astutos» y «perspicaces»: es decir, capaces de evitar las trampas de los abogados y averiguar sus trucos y estrategias.

3. Una concepción minimalista de la ciencia jurídica. La doble indeterminación del derecho al nivel de su aplicación judicial sugiere la adopción de una concepción extremamente reducida del papel de la ciencia jurídica. En cuanto actividad genuinamente cognoscitiva, su función sólo puede limitarse, según Frank, al análisis y descripción del contenido de las decisiones judiciales pasadas.

4. La argumentación jurídica como inevitable window-dressing. Frente a la realidad del derecho, las técnicas empleadas en los razonamientos jurídicos por jueces y juristas siempre funcionan de herramientas de racionalización de decisiones que son, en última instancia, fundadas sobre intuiciones éticas u otros motivos, tal vez inconfesables. Sería pues más honesto declarar las intuiciones de justicia que han guiado las decisiones en cada caso junto a las razones de equidad que las sostienen. Sin embargo, la gran mayoría de los juristas, de los jueces y de los demás súbditos del derecho no ha logrado todavía el nivel de desarrollo mental necesario para aceptar la realidad del derecho, tal como en efecto es. Entonces, los jueces (y juristas) realistas deben utilizar cualquier herramienta argumentativa idónea que permita a sus intuiciones éticas la apariencia de lógica, o casi-lógica: una necesidad requerida por la opinión pública.

5. LA META-JURISPRUDENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Tenemos, pues, más o menos deslindados los tres modelos meta-jurisprudenciales que constituyen el trasfondo cultural del análisis económico del derecho. Hace falta, ahora, esbozar el modelo jurídico-económico de ciencia jurídica. Al dar cuenta de él, parece útil destacar cuatro conjuntos de componentes básicos. Primero, un conjunto de tesis de teoría del derecho, que integran la visión jus-económica de la realidad del derecho, es decir, lo que un jurista-economista tendría que pensar acerca de la naturaleza del derecho (§ 6). Segundo, un conjunto de tesis epistemológicas y metodológicas, que establecen lo que un jurista-economista tendría que asumir en lo que concierne al conocimiento del derecho y a los deberes de su profesión (§ 7). Tercero, un conjunto de herramientas micro-económicas, que representan el trato específico de la ciencia jurídica jus-económica, y de los cuales un jurista-economista tendría que servirse en tratar problemas jurídicos (del cual no trataré aquí, reenviando en particular a la segunda parte del libro: § 8). Cuarto, una tipología de las formas básicas de análisis jurídico-económico de las normas e instituciones jurídicas (§ 9).

Antes de proceder, quiero formular una advertencia. Entre los juristas-economistas, Richard Posner se destaca resabidamente, no sólo por ser uno de los más dedicados fundadores y partidarios del nuevo análisis económico del derecho, así como por su imponente producción literari, sino también por su atención a las dimensiones jus-filosóficas del análisis económico del derecho. Por lo tanto, al dar cuenta de la meta-jurisprudencia del análisis económico del derecho, tomaré en cuenta, principalmente, las ideas de Posner, complementándolas con las ideas de otros juristas-economistas.

6. LA META-JURISPRUDENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: DOS VISIONES DEL DERECHO

Los juristas-economistas – y, más precisamente, entre ellos los que se formaron como juristas y trabajan en las Law Schools – poseen una articulada, aunque no siempre claramente explicitada, visión (teórica) del derecho. Esta visión suele venir contrapuesta, por un lado, a la visión «convencional», compartida por la mayoría de los juristas americanos en los años Sesenta y Setenta del siglo pasado, por el otro, a visiones de «especialistas», más sofisticadas, pero también equivocadas (“positivismo jurídico”, “legal process school”, etc.).

6.1. La realidad del derecho: lo que los juristas suelen pensar, equivocándose

En su catálogo de las ideas equivocadas acerca del derecho, los juristas-economistas ponen, antes que todo, las siguientes.

1. El derecho es, básicamente, un conjunto de normas: y, más precisamente, el conjunto de las normas – reglas, principios, estándares, etc. – producidas por órganos estatales autorizados (normativismo estatalista, positivismo jurídico).

2. El derecho natural no es verdadero derecho y, en todo caso, no tiene alguna influencia sobre el derecho positivo (positivistas jurídicos).

3. La interpretación de las normas del derecho escrito es un proceso esencialmente cognoscitivo, que consiste en identificar y exponer el significado de las oraciones constitucionales, de las leyes, etc. Este significado, en particular, es revelado a los intérpretes por el sentido literal de las palabras y por la intención del legislador (teoría convencional de la interpretación).

4. En las materias reguladas por el derecho escrito, hay una distinción tajante entre la producción y la aplicación del derecho, entre legisladores y jueces. Por un lado, los legisladores producen normas jurídicas generales, con las cuales atribuyen derechos y deberes a los súbditos, conforme al interés público. Por el otro lado, en cambio, los jueces aplican las normas producidas por los legisladores a los casos concretos, por vía esencialmente lógica (visión convencional, positivismo jurídico, “legal process school”).

5. El derecho escrito puede revelarse lagunoso. En tales casos, los jueces pueden sin embargo hallar la solución jurídicamente correcta: ya sea por el trámite de técnicas tradicionales, como la analogía, el argumento a contrario, etc. (saber convencional); ya sea tomando en cuenta la intención contra-fáctica del legislador (“legal process school”); ya sea sobre la base de los principios últimos de la moralidad política que constituye el fundamento del derecho (Dworkin).

6. La distinción tajante entre la producción y la aplicación del derecho vale también para el common law. Pero aquí la producción de principios es el resultado de una obra colectiva e impersonal, a través de la cual los jueces identifican estos principios sacándolos, en última instancia, desde “las fuentes mismas” de la justicia (teoría convencional del common law).

7. Así como la interpretación de la ley, la identificación del precedente judicial también es un proceso cognoscitivo. Además, las lagunas del common law siempre pueden ser solucionadas hallando los principios más generales detrás de las sentencias judiciales y de las rationes decidendi ya acertadas, o bien procediendo por analogía (teoría convencional del common law).

6.2. La realidad del derecho: lo que los juristas tendrían que pensar

Frente a la visión del derecho ahora esbozada, el jurista-economista tendría en cambio que adoptar una visión diferente, más realista, identificada por las posturas siguientes.

1. La idea que el derecho sea un conjunto de normas, o bien un «sistema de relaciones entre normas y conceptos» (o bien, en las palabras de Posner, la idea del «derecho como concepto»), proporciona una representación engañosa y parcial del fenómeno jurídico.

2. A esta idea es preciso contraponer una idea diferente, centrada sobre las prácticas de los profesionales del derecho, adoptando así una concepción del «derecho como actividad». Según esta perspectiva, el derecho positivo es el conjunto de los derechos sujetivos, de los deberes, de los poderes y, se podría añadir, de las demás posiciones jurídicas sujetivas atribuidas a personas físicas o jurídicas por los jueces, como resultado de procedimientos en los cuales participan profesionales de la defensa técnica (abogados, expert witnesses, juristas en cuanto amici curiae, etc.), y cuyos contenidos están limitados, pero nunca totalmente determinados, por tres factores, que funcionan como factores de producción jurídica (inputs de las decisiones judiciales): a) los materiales jurídicos autoritativos (constituciones, leyes, sentencias, costumbres); b) el “derecho natural”, o sea los principios fundamentales de la moral política; c) las ideas acerca de las medidas profesionalmente correctas de transformar los materiales jurídicamente relevantes en derechos, deberes, poderes, etc., es decir, las posturas metodológicas difundidas en la cultura jurídica y aprobada por los profesionales9.

3. Si se asume como idea de derecho la idea del derecho como práctica de los profesionales jurídicos, y se hace atención a lo que estos hacen cada día, es preciso abandonar algunas ideas todavía difundidas sobre la interpretación jurídica y el razonamiento jurídico. Por un lado, la interpretación judicial y doctrinal no es un proceso puramente cognoscitivo, sino un proceso que comporta la toma de decisiones: sea en lo que concierne a las técnicas que emplear para atribuir un sentido a las oraciones jurídicas, sea en lo que concierne al uso de tales técnicas. Por el otro lado, el razonamiento jurídico, en su forma tradicional, es un proceso de racionalización ex post, donde los juristas y los jueces, en un primer momento, eligen la solución más conforme a los valores y intereses que quieren proteger y, en un momento distinto, seleccionan los argumentos más útiles a presentar su solución como jurídicamente correcta.

7. LA META-JURISPRUDENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: TESIS EPISTEMOLÓGICAS Y METODOLÓGICAS

Hasta aquí, la meta-jurisprudencia del análisis económico del derecho parece reiterar, y afinar, algunas de las posturas características del realismo tecnológico, rechazando sea el formalismo, sea el realismo intuicionista. La consonancia con el realismo tecnológico perdura también el lo que atañe a la concepción jurídico-económica de la ciencia jurídica. En aras de dar cuenta de ella más detenidamente, distinguiré dos partes: una parte crítica (pars destruens) y una parte constructiva (pars construens).

7.1. El modelo jurídico-económico de ciencia jurídica: pars destruens

La parte crítica tiene como blanco cualquier cosa, en la ciencia jurídica, remonta a concepciones y rasgos formalistas. Dos posturas, en particular, son puestas en tela de juicio por los juristas-economistas: el conceptualismo doctrinal («purely conceptual and legalistic scholarship», «mechanical jurisprudence», «the “method of maxims”») y la idea de la autonomía de la ciencia jurídica.

El enfoque doctrinal conceptualista, difundido aún al inicio de los años Setenta, padece por ejemplo, según Posner, de no menos de cuatro vicios capitales. En palabras no de Posner, parece tratarse, más precisamente, de estos: (a) formularismo en el análisis de las sentencias judiciales; (b) concepción arqueológica del derecho (y, en particular, del common law); (c) irrelevancia práctica de las elaboraciones doctrinales de iure condendo; (d) superficialidad ético-normativa (moralismo superficial).

El formularismo consiste en la atención exclusiva para las formulaciones judiciales de reglas y principios. Los conceptualistas no «van detrás» de las formulas de las máximas judiciales, para indagar lo que lo jueces hacen al decidir en una determinada forma un caso o una clase de casos, parándose a lo que ellos dicen. Además, los conceptualistas piensan que no es necesario analizar y esclarecer el sentido de los principios judiciales, reformulándolos con palabras diferentes y desde enfoques diferentes, de modo que se limitan típicamente a la opaca reiteración de formulas normativas (las “máximas”) sacadas desde el discurso judicial. Actuando de esta forma, el discurso de la ciencia jurídica conceptualista, en cuanto meta-discurso (discurso de segundo nivel), no se distingue de su discurso-objeto (el discurso judicial), lo que, según Posner, arroja una luz siniestra sobre su utilidad.

La concepción arqueológica del derecho, y, en particular, del common law, consiste en la idea de que los principios del derecho judicial pueden útilmente ser indagados en si mismos: sin prestar atención ni a los fines o valores que son, de hecho, favorecidos por ellos (así arrojando luz sobre los intereses protegidos y los sancionados), ni a los fines o valores que podrían ser alcanzados por su trámite. Toda perspectiva instrumentalista y consecuencialista es así tácitamente rechazada por los conceptualistas.

El formularismo y concepción arqueológica del derecho afectan también las propuestas de iure condendo que los conceptualistas formulan, por ejemplo, por el trámite de los Law Restatements. Aquí, los micro-sistemas de reglas que estos juristas proponen para una determinada clase de casos son a menudo viciados de indeterminación, y/o lagunas, y/o inconsistencias. De modo que el juez o el abogado no sabe que hacer de tales elaboraciones (irrelevancia práctica).

Por último, los juristas conceptualistas, aunque invoquen a menudo principios morales como fundamentos de partes del derecho positivo, se abstienen de sacar de esos principios todas las consecuencias para la regulación jurídica de detalle: ya sea bajo el perfil de la interpretación, re-interpretación, y sistematización de los materiales positivos; ya sea bajo el perfil de su crítica moral (censorial jurisprudence). Revelando, así, una profunda superficialidad ético-normativa: es decir, un moralismo superficial, hecho de formulas no tomadas en serio10.

La idea de la autonomía de la ciencia jurídica constituye, a su vez, un presupuesto del conceptualismo doctrinal. Se trata de la idea de que los juristas puedan – y deban – desempeñar su papel sin tomar herramientas desde otras disciplinas, sino sacando “del derecho mismo” todo lo necesario a su obra: pues, como ya solían decir los Glosadores, omnia in corpore iuris inveniuntur11.

7.2. El modelo jurídico-económico de ciencia jurídica: pars construens

Pasando ahora a la pars construens del modelo jurídico-económico de ciencia jurídica, cabe destacar tres conjuntos de componentes: 1) los principios epistemológicos y metodológicos; 2) un catálogo de herramientas micro-económicas (del cual no diré nada aquí, reenviando a la segunda parte del libro); 3) una tipología de las formas básicas de análisis jurídico-económico. En este apartado, me limitaré a una mirada sobre los primeros.

7.2.1. Principios epistemológicos y metodológicos

El jurista-economista tiene que asumir frente al derecho una postura de racionalismo instrumental («instrumentalism»), rechazando cualquier postura que padezca de «esencialismo», o bien sea «metafísica» o «moralista». Esto quiere decir que, frente a cualquier problema jurídico, debe evitarse toda búsqueda de la solución objetivamente correcta, proporcionada ya sea por “la naturaleza de las cosas”, ya sea por los “verdaderos conceptos jurídicos” (de contrato, ilícito, culpa, etc.); y esto debe pasar, simplemente, porque tales cosas no existen.

En cambio, hace falta que los jurista-economistas conduzcan sus análisis del derecho conforme a las siguientes recomendaciones:

1. utilizar exclusivamente formas de razonamientos medio-a-fin, en los cuales las soluciones propuestas para cualquier problema jurídico sean justificadas en fuerza de su acertada, o probable, relación instrumental hasta fines previa y claramente identificados, a su vez justificados por su relevancia social; lo que requiere proporcionar informaciones, aunque conjeturales, sobre los probables efectos de las normas propuestas12;

2. elaborar y utilizar sólo conceptos jurídicos rigurosamente definidos, en lo posible referenciales o cuantitativos, adoptando una concepción convencionalista y pragmatista de los conceptos jurídicos;

3. evitar de proponer soluciones ad hoc (particularismo decisorio), en favor de soluciones para clases de situaciones (universalismo decisorio);

4. procurar justificar la elección de los fines del derecho –y, más precisamente, de conjuntos determinados de normas jurídicas– con el auxilio de las reflexiones de la filosofía política, sobre el presupuesto de un no-objetivismo y no-cognoscitivismo meta-éticos;

5. asumir que la ciencia del derecho (el estudio doctrinal del derecho) necesite de una metódica conexión con las ciencias sociales, la filosofía, la psicología, etc., rechazando así el mito de la autonomía de la ciencia jurídica en favor de una perspectiva interdisciplinaria, pero atribuyendo a las herramientas de la teoría micro-económica una posición metodológica privilegiada (imperialismo económico);

6. asumir, al elaborar la solución para cualquier problema de regulación jurídica, una perspectiva centrada sobre el valor de la eficiencia, tomando sistemáticamente en cuenta los costes (privados, sociales, y administrativos) y los beneficios (individuales y sociales) de cada forma alternativa de regulación: tomando en cuenta, en particular, los efectos de las normas sobre el bienestar (well-being) o la riqueza (wealth) de las partes afectadas, o bien, como insisten los juristas-economistas Chicagoans, sobre la dimensión de la social pie;

7. perseguir, al lado del ideal de una ciencia jurídica racional, el ideal de una legislación racional y de un derecho judicial racional, cuyas normas y argumentaciones no sean sujetas, como ocurre a menudo, a una forma de control social retórico, donde palabras vacías se contraponen a otras palabras también vacías, sino a una crítica fundada sobre consideraciones de racionalidad instrumental.

Estas recomendaciones presuponen algunas posturas sobre las que merece la pena detenerse, aunque brevemente.

Activismo y empirismo. El jurista-economista tiene que asumir, frente a los fenómenos jurídicos, una postura “activa”, de confianza (realista) en la posibilidad del progreso de las instituciones jurídicas («progress and betterment»), y alimentada por «un constante interés para los hechos». En cambio, tiene que ser rechazado cualquier reformismo utópico y cualquier fatalismo.

Análisis y construcción. La ciencia jurídica tiene que ser una combinación de análisis y construcción. Esto quiere decir que un análisis – lógico y lingüístico –de las normas, conceptos y razonamientos jurídicos, según el método de la analytical jurisprudence, es un momento necesario de las tareas de los juristas– junto, por supuesto al análisis jurídico-económico positivo. Pero hace falta también un momento constructivo, dedicado a proponer normas y conceptos (más) adecuados; lo que, a su vez, comporta tomar posición sobre fines y valores.

Escepticismo, anti-dogmatismo, experimentalismo. Para los juristas-economistas no hay verdades absolutas, definitivas, que no estén sujetas al control de la razón y de la experiencia. Esto quiere decir, entre otras cosas, que sus investigaciones sobre los hechos tienen que ser, en línea de principio, sin fin. Y que sus resultados, y los análisis que se apoyan sobre ellos, tienen siempre que ser presentados y tomados con una actitud de prudencia y modestia.

Ciencia v. política. Finalmente, hace falta percatarse de la diferencia entre dos tipos de «juegos» que a menudo están entrelazados en los discursos (argumentaciones, investigaciones, razonamientos) jurídicos. Por un lado, hay los juegos de “conocimiento del derecho” («games of science», en las palabras de Posner), cuyo objetivo consiste en proporcionar informaciones y explicaciones sobre el derecho y la realidad que puede formar el objeto de regulación jurídica. Estos juegos corresponden a lo que Hans Kelsen llama, sin más, “ciencia del derecho” (legal science, Rechtswissenschaft), en el sentido estricto de la locución. Por el otro lado, en cambio, hay los juegos que atañen a la edificación de un orden jurídico bueno y justo. Estos juegos pertenecen al marco de las ideologías jurídicas, de la filosofía política, de la ética-normativa y, más en general, de la filosofía práctica. En las palabras de Posner, se trata de «juegos de fe» («games of faith»); en las palabras de Kelsen, se trata, en cambio, del amplio y multiforme dominio de la «política del derecho» (legal politics, Rechtspolitik).

Los presupuestos y las recomendaciones ahora considerados caracterizan el estudio doctrinal del derecho de corte jurídico-económico por un marcado favor, propio de la ilustración, para la razón y la ciencia, integrado por el escepticismo epistemológico moderado, el no-cognoscitivismo meta-ético, y un prudente activismo de corte pragmatista y empirista. Desde esta perspectiva, la concepción jurídico-económica de la ciencia jurídica se contrapone a tres otras concepciones. En primer lugar, a la posición irracionalista de quienes suelen pensar – como los realistas intuicionistas y, aún más, los partidarios más radicales de los Critical Legal Studies – que todo lo que atañe al derecho sea fatalmente dominado por la ideología, la mistificación y, en última instancia, la fuerza; de forma que la así-llamada ciencia jurídica sería en efecto un juego de pura política (un puro “game of faith”), aunque hábilmente disfrazado por nobles adornos retóricos. En segundo lugar, como ya hemos visto, a las posiciones formalistas que todavía pretenden reducir la ciencia jurídica simplemente a un juego de conocimiento científico del derecho (un “game of science”). En tercer lugar, en fin, a la concepción propia del constructivismo epistemológico, la cual sostiene que también los juegos de conocimiento científico son comprometidos con juicios de valor, y que, por lo tanto, la diferencia entre ciencia del derecho y política del derecho no es tan tajante como sugieren, por ejemplo, los partidarios de la filosofía analítica del derecho en la segunda mitad del siglo XX. Pero aquí, como sugiere la precedente exposición, la contraposición parece ser cuestión de matices, es decir, no ser tan sustancial como en los dos casos precedentes.

8. LA META-JURISPRUDENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: HERRAMIENTAS MICRO-ECONÓMICAS

Aunque se hable a menudo de “herramientas de la teoría micro-económica”, sugiriendo que hay una teoría micro-económica, que proporciona a los juristas, para decir así, una determinada caja de herramientas, una mirada aún muy superficial al movimiento AED pone de relieve que hay diferentes teorías micro-económicas y, por lo tanto, diferentes cajas de herramientas, de las cuales los juristas pueden sacar, y sacan de hecho, muy variadas combinaciones de medios para desempeñar las tareas de una ciencia jurídica inspirada por el racionalismo instrumental.

Hay sin embargo un conjunto de herramientas que parecen constituir el aparato básico común a (casi todas) las investigaciones de los juristas-economistas. Este conjunto incluye: (a) la concepción de las reglas jurídicas como incentivos; (b) la concepción de los individuos como agentes racionales (rational-maximizers); (c) el comportamientismo, el teorema de las preferencias reveladas y la idea de willingness to pay; (d) el anti-paternalismo; (e) la ley de la demanda y la distinción entre mercados efectivos (real markets) y mercados sombra (shadow markets, implicit markets); (f) la distinción entre costes-oportunidad (opportunity costs) y costes-históricos (sunk costs); (g) la distinción entre costes privados, costes sociales y costes administrativos; (h) el teorema de la mano invisible; (i) la distinción entre eficiencia productiva, eficiencia alocativa (allocative efficiency), eficiencia paretiana (optimalidad y superioridad paretiana), eficiencia de Kaldor-Hicks (superioridad paretiana potencial, principio de compensación), eficiencia como maximización de la riqueza (en cuanto versión de la eficiencia de Kaldor-Hicks), y el principio ius-económico de la simulación del mercado (“mimic the market”); (l) la teoría del mercado competencial y de sus límites (market failures); (m) la noción de costes de transacción (transaction costs) y el teorema de Coase. Todos estos instrumentos serán analizados en el libro.

9. LA META-JURISPRUDENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: TRES FORMAS DE ANÁLISIS JURÍDICO-ECONÓMICO

El último componente de la meta-jurisprudencia del AED que hace falta mencionar es, como dije, una tipología de las formas de análisis jurídico-económico de las normas e instituciones jurídicas. No hay, sin embargo, uniformidad en destacar y caracterizar estas formas. Richard Posner, Guido Calabresi, Robert Cooter, y muchos otros juristas-economistas suelen asumir como distinción básica la distinción entre análisis económico del derecho positivo y análisis económico del derecho normativo. En un escrito más reciente, sin embargo, Posner ha añadido a la dicotomía primordial un tercer elemento: el análisis económico del derecho heurístico, que constituye aparentemente un afinamiento de la originaria noción de análisis económico del derecho positivo. A continuación, intentaré arrojar luz sobre estas diferentes formas de análisis jurídico-económico, como siempre desde la perspectiva del jurista y filósofo de derecho.

9.1. El análisis jurídico-económico positivo

El análisis jurídico-económico positivo, es decir, la forma «descriptiva» del enfoque del análisis económico del derecho («its descriptive mode»), consiste esencialmente en investigaciones de tres tipos, que atañen:

1. a la identificación de la lógica económica de los principios y instituciones jurídicas positivas, arrojando luz sobre el funcionamiento de las normas positivas («explain legal rules») en cuanto herramientas de incentivo de las conductas de individuos racionales que actúan en un mundo caracterizado por la escasez de los recursos.

2. a la identificación de los efectos (outcomes) de los principios e instituciones jurídicas vigentes sobre la eficiente utilización de los recursos, arrojando luz, por ejemplo, sobre si favorecen la minimización de los costes y en qué medida (costes de transacción, costes de los incidentes, costes de prevención de los incidentes, costes de funcionamiento de la máquina del derecho, etc.).

3. a la identificación de las causas económicas de los cambios en los principios y instituciones jurídicas13.

Estas líneas de investigación, en cuanto genuinamente descriptivas, requieren, además de análisis lógicos desarrollados sobre la base de los modelos de conducta racional (individuals as rational maximizers of their self-interest), investigaciones empíricas (estadísticas y econométricas). Pertenecen por lo tanto a la sociología del derecho, entendida como el estudio de las relaciones entre derecho y sociedad.

Los problemas de que trata el análisis jurídico-económico positivo son, por ejemplo, del siguiente tipo: a) si un determinado conjunto de normas jurídicas sea, de hecho, eficiente, es decir, favorezca la eficiencia económica en un determinado marco de relaciones, incentivando conductas eficientes (si, por ejemplo, las reglas del common law sean, o no, eficientes); b) de cual manera los individuos hayan reaccionado, o se puede prever reaccionarán, a los incentivos hacia conductas eficientes proporcionados por determinadas normas jurídicas; c) si una determinada institución jurídica funcione, o no, de mecanismo de selección de reglas eficientes (si, por ejemplo, en las palabras de Kornhauser, «legal processes select for efficient rules»)14.