El análisis económico del Derecho

9.2. El análisis jurídico-económico normativo

El análisis jurídico-económico normativo, es decir, la forma «normativa» del enfoque del análisis económico del derecho («its normative mode»), consiste, a su vez, en investigaciones de dos tipos: proyectivas y críticas.

El análisis normativo proyectivo consiste en elaborar proyectos de normas y instituciones jurídicas para alcanzar, en la forma más eficiente, fines preliminarmente seleccionados. La tarea requiere a menudo el desarrollo de análisis comparativo de principios o conjuntos de normas alternativas, bajo el perfil de su relativa capacidad de promover, de una manera eficaz y eficiente, los fines asumidos como prioritarios. Pertenecen a esta forma de análisis normativo, por ejemplo, las comparaciones entre strict liability y negligence en el derecho de los ilícitos civiles, o bien las comparaciones, en términos funcionales, entre property rules, liability rules, e inalienability rules.

En relación a las ideologías (las mesas de valores y fines) que los juristas-economistas adoptan, se pueden destacar dos formas de análisis jurídico-económico normativo: el análisis normativo “de la justicia” y el análisis normativo “de la eficiencia”.

El análisis normativo “de la justicia” – defendido por Guido Calabresi15 – se caracteriza por las posturas siguientes:

1. la justicia es el fin último que cada sociedad debe adoptar y perseguir mediante el derecho;

2. la justicia es un objetivo distinto, sobre-ordenado, y no-negociable respecto de la eficiencia entendida como maximización de la riqueza social;

3. la maximización de la riqueza social siempre debe ser realizada en el contexto de políticas de redistribución: la “tarta” de la riqueza total de una sociedad (que puede coincidir con la sociedad universal de la globalización) nunca puede ser ampliada de manera independiente de la contextual implementación de formas de perecuación;

4. las herramientas proporcionadas por las teorías económicas deben servir para fundar una doctrina jurídica pragmatista («el estudio racional del derecho» patrocinado por Oliver Wendell Holmes desde los finales del siglo XIX16), que esté atenta a identificar, para cada conjunto materialmente unitario de normas jurídicas, las consecuencias sociales, los costes, los beneficios, y, por supuesto, quienes ganan y quienes pierden (who gets/does not get what, when, and how).

En conclusión, el análisis normativo “de la justicia” rechaza cualquier idolatría del mercado y adoración de la eficiencia. La eficiencia económica (entendida, según el sentido común de los juristas-economistas, como minimización de los costes y maximización de la riqueza de las partes interesadas) siempre debe ser tomada en consideración en cualquier decisión sobre los derechos y deberes de los individuos, pero nunca como fin sea excluyente, sea prioritario. Cuanto a la justicia, ella debe consistir, aparentemente, en la protección de la libertad individual en todas las dimensiones en las cuales esta puede explicarse. En otras palabras, se trata de abarcar un individualismo deontológico integral, que protege, además del homo oeconomicus (con los límites que hemos visto), el individuo como sujeto político (homo politicus), moral (homo moralis), y, más en general, social (homo socialis).

El análisis normativo “de la eficiencia” – defendido por Posner – asume en cambio que la eficiencia debe ser el fin prioritario en muchísimos sectores del derecho positivo porque, en tales sectores, la justicia coincide con la eficiencia. En consecuencia, el análisis normativo debe proporcionar «consejos a los jueces y a los demás órganos de la política del derecho (policymakers) sobre los métodos más eficientes de regular la conducta a través del derecho»17. Por ejemplo, tratando de la regulación de la libertad de expresión, Posner proporciona una formula como herramienta para identificar los elementos que tendrían que ser tomados en cuenta por toda regulación racional; considera además la dificultad de establecer los valores de las variables escogidas; y en fin concluye en favor de una “forward strategy”, basada en una presunción de que los beneficios de la libertad de expresión tienen que ser estimados de entidad relevante (“deeming the benefits great”), con consecuente permisión de expresar también contenidos ociosos o hasta ofensivos para mucha gente18.

En cada caso, una vez identificados los fines que se asume deban ser prioritarios en una determinada materia, el jurista-economista tiene que formular los principios jurídicos, las reglas de detalle, y, además, las definiciones más adecuadas de los conceptos jurídicos interesados (culpa, dolo, nivel optimo de precaución, incumplimiento eficiente, sanción optima, best cost avoider, ecc.).

Es preciso subrayar que esta forma de análisis jurídico-económico puede ser desarrollada también de una manera más neutra y tecnológica: sin adoptar los fines que las normas deberían satisfacer, es decir, desarrollando, en forma de hipótesis de ingeniería jurídico-económica, los principios, las reglas de detalle, y los conceptos jurídicos previsiblemente más adecuados a alcanzar un determinado fin, o conjunto de fines, si se quiere alcanzarlos.

Así para el análisis proyectivo, el análisis normativo crítico consiste, en cambio, en la crítica axiológica de las reglas y instituciones jurídicas vigentes, bajo el perfil de su eficiencia: asumiendo, por supuesto, que las reglas jurídicas deban ser – también, si no de manera excluyente – eficientes19.

9.3. El análisis jurídico-económico heurístico

El análisis jurídico-económico heurístico consistiría en fin, en las palabras de Posner, en «displaying underlying unities in legal doctrines and institutions»20.

Sin embargo, desde la perspectiva de un jurista (tradicional, realista, o analítico), lo que Posner llama análisis “heurístico”, y también una parte del análisis “positivo” (la explicación de la “lógica económica” de las normas e instituciones jurídicas), pueden ser concebidos, más claramente, como operaciones que consisten en la interpretación, o re-interpretación, jurídico-económica de los materiales jurídicos positivos (artículos de la constitución o de ley, regulaciones administrativas, sentencias judiciales), en aras de formular propuestas doctrinales, políticamente comprometidas, de iure condito o de lege lata.

El rótulo “análisis heurístico”, por lo tanto, no debe engañar sobre la naturaleza de esta forma de análisis jurídico-económico. No se trata pues de un análisis en el cual el jurista “halle” algo en el derecho. Se trata, por el contrario, de un análisis en el cual el jurista lleva a cabo algunas actividades tradicionales de la ciencia jurídica, políticamente comprometidas, con el auxilio de un aparato de conceptos y herramientas micro-económicos.

Más en detalle, el análisis heurístico – o mejor dicho: interpretativo – puede consistir, por ejemplo, en llevar a cabo las siguientes operaciones:

1. proporcionar una re-interpretación económica del valor institucional de un derecho fundamental contenido en la constitución, y, por lo tanto, de su colocación en la jerarquía de los derechos y principios fundamentales – sosteniendo, por ejemplo, que el derecho a la libertad de expresión (free speech) no debe ser concebido como un valor último del sistema jurídico, como sugieren los enfoques morales («the moral approach»), sino como un valor instrumental, subordinado al bien público, como sugiere en cambio el enfoque instrumental («the instrumental approach»)21;

2. proporcionar una re-interpretación económica de las oraciones y de las locuciones empleadas en los textos normativos para adscribir y garantizar derechos fundamentales e introducir conceptos jurídicos fundamentales (“due process of law”, “free speech”, “establishment of religion”, “in restraint of trade and commerce”, “cruel and unusual punishment”, etc.);

3. proporcionar una re-interpretación económica de un conjunto de normas jurídicas legislativas o judiciales sobre una determinada clase de casos, afirmando que detrás de ellas “hay” un principio implícito superior, que por supuesto impone la maximización de la riqueza, o bien la minimización de los costes, y utilizando este principio para re-interpretar, y re-ajustar, las normas del conjunto y los conceptos jurídicos;

4. proporcionar una re-interpretación económica de dos o más conjuntos de normas jurídicas legislativas o judiciales, relativos a clases de casos diferentes, afirmando que detrás de ellos, no obstante la diversidad de los casos regulados, hay un mismo fin y principio, es decir, el principio que impone la maximización de la riqueza o bien la minimización de los costes;

5. proporcionar una re-descripción económica de los casos regulados por un conjunto de normas determinado, en aras de sugerir que la correcta interpretación de estas normas es la que corresponde a la naturaleza, o dimensión, económica de los hechos regulados22.

En conclusión: de las tres formas de análisis jurídico-económico ahora consideradas, la primera – el análisis positivo – es una forma híbrida, en la cual hay investigaciones racionales (lógica de las conductas racionales, conjeturas sobre la función y los efectos de las normas) y (si las hay) investigaciones empíricas. Las investigaciones racionales, sin embargo, pueden formar la base de interpretaciones o re-interpretaciones económicas de los materiales jurídicos positivos.

La tercera forma – el análisis heurístico – pertenece, en cambio, al marco de la ciencia jurídica en cuanto “ciencia de normas” (y “juego de fe”): sea en sus más tradicionales actividades “expositoras”, de interpretación y sistematización de los materiales jurídicos positivos; sea en su actividad de manipulación del derecho a través de consideraciones y propuestas de iure condito y de lege lata. Por lo tanto, llevando a cabo análisis de tipo heurístico, los juristas-economistas juegan, sin más, el mismo juego de los juristas conceptualistas y dogmáticos. Por supuesto, según un estilo totalmente diferente, concentrado sobre el uso de argumentos que apelan a las consecuencias.

La segunda forma – el análisis normativo – pertenece, en fin, al marco de la ciencia de la legislación y de la jurisprudencia censoria, en los términos de los filósofos del derecho de la ilustración como Bentham, Filangieri, y Austin. Aquí también, como para el “análisis heurístico”, el rótulo de “análisis normativo” puede engendrar equívocos. Como se ha visto, en el análisis jurídico-económico normativo hay, por supuesto, operaciones en las cuales los juristas economistas juegan, al mismo tiempo, el juego conocimiento del derecho (en forma de hipótesis sobre los efectos más probables de un conjunto de normas ideales) y el juego política del derecho de lege ferenda o de sententia ferenda (proporcionando argumentos para perseguir un cierto conjunto de fines y adoptar un cierto conjunto de normas instrumentalmente adecuadas). Sin embargo, según las sugerencias de los mismos juristas-economistas, hay formas de análisis normativos que pertenecen, más precisamente, al marco de la ingeniería jurídica, donde los juristas-economistas juegan, esencialmente, un juego de conocimiento.

10. COSTES Y BENEFICIOS DEL AED

Llegado al final de esta investigación introductoria sobre la meta-jurisprudencia del AED, cabe formular unas consideraciones en forma de un superficial análisis costes-beneficios del enfoque jurídico-económico.

Beneficios. Todos los beneficios – y, según creo, no son pocos – de un enfoque inspirado por el racionalismo instrumental en lo que concierne sea a las ideas jus-filosóficas fundamentales, sea a las formas (empírico-conjetúrales) de conocimiento jurídico favorecidas, sea, en fin, a la forma de tratar los problemas jurídicos de iure condito y de iure condendo.

Costes. Tentativamente, y sin alguna pretensión de completitud:

1. incertidumbre de las hipótesis de análisis positivos sobre los efectos de diferentes normas jurídicas para un caso o clase de casos23;

2. complejidad en la atribución de valor a las variables de la formulas definitorias de los conceptos normativos (negligencia, legitimo ejercicio de la libertad de expresión, incumplimiento eficiente, etc.);

3. elaboración de razonamientos seudo-instrumentales, donde la afirmación de la superior eficiencia de una norma sobre otra norma (de una interpretación sobre otra interpretación, etc.) no es sino la expresión de las arbitrarias preferencias del agente, disfrazadas por conclusiones apoyadas en consideraciones que pueden no tener algún soporte en la experiencia;

4. adopción de formas expresivas, en los análisis jurídico-económicos heurísticos o positivos, tal vez no suficientemente adecuadas a subrayar la naturaleza política – de política del derecho de iure condito – de las operaciones desarrolladas;

5. adopción, por juristas-economistas influyentes, de una postura totalitaria, que tiende a eliminar cualquier enfoque alternativo en la ciencia jurídica, exaltando el imperialismo económico sobre la interdisciplinaridad;

6. adopción, por juristas-economistas influyentes, de una postura ético-normativa totalmente comprometida en favor de un enfoque teleológico (utilitarista), y perjudicialmente contraria a los enfoques de tipo deontológico, en lo que concierne a los valores y los derechos fundamentales.

La herramienta que consiste en asumir que cada cosa tiene un precio, y que, por ejemplo, es preciso percatarse del precio efectivo (y quiero subrayar: “efectivo”, sin exageraciones, ni rebajas) de un determinado nivel de protección de los derechos humanos en términos de seguridad pública y de costes administrativos es sin duda útil y racional. Sin embargo no debe ser confundida ni con la sugerencia ético-normativa de que cualquier cosa puede ser objeto de alienación, ni con la adopción de una ética del bien común (de la salud del estado, o de otra forma de comunitarismo anti-liberal).

A la luz de lo que precede, las palabras de Guido Calabresi que he puesto en epígrafe poseen toda la fuerza de una sabia advertencia:

«si los juristas-económistas – escribe Calabresi – no incurren en el error de pretender demasiado de lo que están haciendo, y si tienen gana de trabajar para definir y analizar herramientas bastante buenas hacia una sociedad justa, entonces los filósofos no tendrían que estar preocupados»24.

Sólo añadiría esto. También los juristas y los súbditos comunes del derecho tendrían, no sólo que no preocuparse, sino aún que esperar mucho del análisis económico del derecho: a condición, por supuesto, que sea consecuente con sus asunciones epistemológicas y metodológicas de base, no sea imperialista, y, antes que todo, no esté comprometido con una doctrina de la justicia paradójicamente anti-individualista, que protege la abstracción del homo oeconomicus, dañando al mismo tiempo al homo politicus, moralis y socialis de carne y hueso.

2 P. Chiassoni, Law and Economics. L’analisi economica del diritto negli Stati Uniti, Torino, Giappichelli, 1992. En adelante, las referencias serán a la presente traducción: P. Chiassoni, El análisis económico del derecho.

3 Véase por ejemplo los ensayos dedicados al AED en diferentes países de Europa que se encuentran en la Encyclopedia of Law & Economics, dirigida por B. Bouckaert y G. De Geest de la Universidad de Gand (http://encyclo.findlaw.com/).

4 Véase, por ejemplo: R. D. Cooter, The Strategic Constitution, Princeton, Princeton University Press, 2000; D. D. Friedman, Law’s Order. What Economics Has to Do with Law and Why It Matters, Princeton and Oxford, Princeton University Press, 2000; M. Oppenheimer, N. Mercuro (eds.), Law and Economics. Alternative Economic Approaches to Legal and Regulatory Issues, Armonk, N.Y. – London, England, 2005; A. M. Polinsky, S. Shavell (eds.), Handbook of Law and Economics, Amsterdam et al., North-Holland Elsevier, 2007; C. Veljanovski, Economic Principles of Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2007; R. Cooter, R. Cooter, T. Ulen, Law & Economics, Fifth Edition, Boston et al., Pearson, 2008; F. Parisi, V. Fon, The Economics of Lawmaking, Oxford, Oxford University Press, 2009. Un enfoque historico en: F. Parisi, C. K. Rowley (eds.), The Origins of Law and Economics. Essays by the Founding Fathers, The Locke Institute, Cheltenham, UK – Northampton, MA, USA, Edward Elgar, 2005; N. M. Mercuro, S. G. Medema, Economics and the Law. From Posner to Post-Modernism and Beyond, Second Edition, Princeton and Oxford, Princeton University Press, 2006; L. R. Cohen, J. D. Wright, Pioneers of Law and Economics, Cheltenham, UK – Northampton, MA, USA, Edward Elgar, 2009.

5 Véase, por ejemplo: D. G. Baird, R. H. Gertner, R. C. Picker, Game Theory and the Law, Cambridge, Mass. – London, England, Harvard University Press, 1994; C. R. Sunstein (ed.), Behavioral Law and Economics, Cambridge, Cambridge University Press, 2000; K. Y. Testy, A Market Path to Liberation? Feminism, Economics, and Corporate Law, en M. Oppenheimer, N. Mercuro (eds.), Law and Economics. Alternative Economic Approaches to Legal and Regulatory Issues, pp. 55-76; R. H. McAdams, E. B. Rasmusen, Norms and the Law, en A. M. Polinsky, S. Shavell (eds.), Handbook of Law and Economics, vol 2, pp. 1573-1618; C. Camerer, E. Talley, Experimental Study of Law, en A. M. Polinsky, S. Shavell (eds.), Handbook of Law and Economics, vol 2, pp. 1619-1650; McNollgast, The Political Economy of Law, en A. M. Polinsky, S. Shavell (eds.), Handbook of Law and Economics, vol 2, pp. 1651-1738.

6 Cfr. P. Chiassoni, El análisis económico del derecho, cap. VII; R. Posner, Frontiers of Legal Theory, Cambridge, Mass.-London, England, Harvard University Press, 2001, pp. 58-60; G. Minda, Postmodern Legal Movements. Law and Jurisprudence at Century’s End, 1995, trad. it., Teorie postmoderne del diritto, Bologna, Il Mulino, 2001, pp. 141 ss., 147-148.

7 Sobre este punto, véase, por ejemplo, M. Radin, Statutory Interpretation, en “Harvard Law Review”, 43, 1930, pp. 863-885.

8 J. Frank, Law and the Modern Mind, 1930, New York, Coward-McCann, 1963, pp. xiv-xv.

9 R. Posner, The Problems of Jurisprudence, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1990, pp. 232-233, 239. Este modelo de producción de las normas jurídicas puede ser completado, haciendo referencia a la rama “Public Choice” del análisis económico del derecho, bajo el perfil de la producción de textos legislativos como proceso en en cual influyen grupos de intereses y donde los intereres con más recursos económicos son a menudo capaces de “hablar más fuerte” de los otros y ganar. Cfr. D. Farber, P. Frickey, Public Choice. An Introduction, Chicago, University of Chicago Press, 1995. Un modelo análogo de la producción de las normas jurídica es defendido por H. Kelsen, General Theory of Law and State, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1945; Id., Reine Rechtslehre, 2° ed., Wien, Manz, 1960.

10 Para una clara ejemplificación de estas críticas, véase, p.e., R. Posner, Killing or Wounding to Protect a Property Interest, en “Journal of Law and Economics”, 14, 1971, pp. 201-232; P. Chiassoni, El analisis económico del derecho, cap. IV, § 2.2.

11 Cfr. R. Posner, The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987, en “Harvard Law Review”, 100, 1987, pp. 761-780. Algunos críticos (y notablemente, Gary Minda) parecen atribuir a los juristas-economistas «de la primera generación» el intento de salvar la «autonomía del derecho», en cuanto «ciencia», con la ayuda de la micro-economía. Frente a las posiciones mantenidas, por ejemplo, por Posner y Calabresi, esta afirmación parece, sin embargo, un sin-sentido – y una síntoma más de la profunda confusión terminológica y conceptual que afecta la reflexión sobre la meta-jurisprudencia del análisis económico del derecho.

12 Sobre este punto, en su fase más explícitamente pragmática, Posner menciona unas palabras de Cornel West, en las cuales el pragmatismo es definido como «future-oriented instrumentalism that tries to deploy thought as a weapon to enable more effective action». Cfr. R. Posner, Overcoming Law, Cambridge, Mass. – London, England, Harvard University Press, 1995, p. 12.

13 R. Posner, Frontiers of Legal Theory, p. 4: «in its descriptive mode, it seeks to identify the economic logic and effects of doctrines and institutions and the economic causes of legal change».

14 Cfr. L. Kornhauser, Economic Rationality in the Analysis of Legal Rules and Institutions, in M. P. Golding, W. A. Edmundson (eds.), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford, Blackwell, 2005, p. 68.

15 Véase, por ejemplo, G. Calabresi, About Law and Economics: A Letter to Ronald Dworkin, pp. 553-562; Id., The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase Further, en “Yale Law Journal”, 100, 1991, pp. 1211-1237.

16 Me refiero por supuesto a O. W. Holmes, Jr, The Path of the Law, en “Harvard Law Review”, 10, 1897, pp. 457-478..

17 R. Posner, Frontiers of Legal Theory, pp. 4-5; L. Kornhauser, Economic Rationality in the Analysis of Legal Rules and Institutions, p. 68.

18 «(1) B ≥ pH/(1 + d)n + O –A. That is, the speech should be allowed if but only if its benefits [B] equal or exceed its costs [H] discounted by their probability [p] and by their futurity [(1 + d)n], and reduced by the costs of administering a ban [A]»: R. Posner, Frontiers of Legal Theory, pp. 67 ss. Otros ejemplos de análisis jurídico-económicos normativos conciernen, en el mismo ensayo, los hate-speech codes, la regulación de los financiamientos de las campañas electorales, y la regulación de Internet.

19 L. Kornhauser, Economic Rationality in the Analysis of Legal Rules and Institutions, p. 68.

20 R. Posner, Frontiers of Legal Theory, p. 4.

21 Cfr. R. Posner, Frontiers of Legal Theory, pp. 62 ss. Escribe Posner: «Such an inquiry [sobre el primer Emendamento, ndr] involves taking an instrumental approach to freedom of speech, an approach in which freedom is valued only insofar as it promotes specified goals, such as political stability, economic prosperity, and personal happiness. This is to be contrasted with the moral approach, in which freedom of speech is valued as a corollary to or a implication of a proper moral conception of persons, for example that they are to be regarded as self-directing beings and therefore should be entitled both to express their ideas and opinions and to receive any ideas or opinions that might facilitate their realizing their potential as free, rational choosers».

22 R. Posner, Frontiers of Legal Theory, p. 4: «As a heuristic, it seeks to display underlying unities in legal doctrines and institutions»; L. Kornhauser, Economic Rationality in the Analysis of Legal Rules and Institutions, p. 68: «the interpretation of specific legal doctrines»; L. Kornhauser, Legal Philosophy: The Economic Analysis of Law, in Stanford Encyclopedia of Philosophy (htpp.//plato.stanford.edu/entries/legal-econanalysis/), 2006, p. 1: «A fifth claim is also implicit in the literature: (V) on the best interpretation of law, common law doctrines promote efficiency». La re-descripción de las clases de casos en términos económicos es lo que Posner llama, tal vez, «making practical sense out of some esoteric legal distinction»: arrojando luz, por ejemplo, sobre el hecho de que la distinción jurídica entre cuatro tipos de lugares, con diferentes disciplinas de la libertad de expresión, corresponde a la diferente naturaleza económica de los lugares, es decir, a diferentes niveles en los costes, públicos y administrativos, del ejercicio de tal libertad. «The traditional and designated public forums can be used for expressive activities without great cost [...] The limited-purpose forum would not be viable if the limitation could not be imposed [confining the type of speech to the type for which the facility is designated} [...] Finally, the business of government could hardly be conducted if any piece of public property was physically suitable for demonstrations or other expressive activities could be commandeered for such purposes». R. Posner, Frontiers of Legal Theory, pp. 71-72.

23 Se considere, por ejemplo, el siguiente razonamiento instrumental en R. Posner, Frontiers of Legal Theory, pp. 68-69: «A publicly owned television station wishes to sponsor a debate among presidential candidates. The problem is that there are (let us say) ten such candidates, all but two from fringe parties such as the vegetarians and the socialists. If to avoid restricting speech the station invites all the candidates to participate in the debate, the time available to the frontrunners will be drastically curtailed. Yet if only because the fringe candidates have no chance of winning, what the frontrunners have to say is probably more valuable to the audience than what the fringe candidates have to say. A debate limited to frontrunners may generate a larger and more attentive audience, as well as give the members of the audience a more helpful information about the issues and candidates. Restricting the opportunity of the fringe candidates to speak may thus increase the speech benefits of the debate overall» – donde cada afirmación podría ser vuelta en la contraria, sin pérdida de sentido, ni de la apariencia de carácter científico de discurso.

24 G. Calabresi, About Law and Economics: A Letter to Ronald Dworkin, p. 561.