El análisis económico del Derecho

Primera parte

Orígenes y difusión del

Análisis Económico del

Derecho

Capítulo II

Orígenes del Análisis Económico del Derecho

El aporte de los economistas

«The legislator who recommends an amendment to the antitrust laws, the judge who decides a case under them, or the critic who evaluates the work of either legislator or judge is an economic theorist whether he realizes it or not»

Ward S. Bowman1

1 W.S. Bowman, Contrasts in Antitrust Theory. II, 1965, p. 417.

1. INTRODUCCIÓN

En la literatura secundaria, el tema de los orígenes del análisis económico del derecho suele ser descuidado o se resume en pocas palabras como, por ejemplo, decir que el análisis económico del derecho surgió en los inicios de los años ’60, con la publicación de trabajos influyentes de Ronald Coase, Guido Calabresi y Armen Alchain, con la diferencia de que, a veces, aparece Gary Becker, en lugar de Alchain, entre los fundadores del análisis económico del derecho2.

Una excepción a esta forma tradicional de proceder lo representan los dos ensayos de Cento Veljanovski —The New Law-and-Economics. A Research Review y The Economics of Law. An Introductory Text— en los que se ofrece un amplio y profundo recuento de los orígenes y de los sucesivos acontecimientos en el análisis económico del derecho3.

Veljanovski distingue tres fases del análisis económico del derecho: la fase de los orígenes («the formative years»), en los años ’60; la fase de la expansión («the growth decade»), en los años ’70; la fase de la maduración y de la consolidación («a period of maturation and consolidation»), en los años ’80.

Al tratar los orígenes del análisis económico del derecho, Veljanovski se ocupa principalmente de algunos trabajos publicados en los inicios de los años ’60 por Ronald Coase, Guido Calabresi y Armen Alchian, sin dejar de lado, sin embargo, la contribución de Aaron Director, George Stigler y otros estudiosos de la regulación jurídica de las actividades económicas4.

Al tratar la expansión del análisis económico del derecho, Veljanovski destaca que, en los años ’70, se difunden entre los juristas americanos dos modos alternativos de hacer análisis económico del derecho: el análisis económico del derecho «normativo», ejemplificado por las investigaciones de Guido Calabresi, y el análisis económico del derecho «positivo», ejemplificado por las investigaciones de Richard Posner5.

Al tratar, por último, la fase de la expansión y la consolidación del análisis económico del derecho, en los años ’80, Veljanovski destaca cinco episodios:

1. El surgimiento de una literatura secundaria dedicada a la crítica ideológica del análisis económico del derecho «positivo» de Posner y de otros exponentes de la denominada Escuela de Chicago.

2. El interés de algunos economistas por investigaciones sobre sectores del derecho privado americano, llevadas a cabo con un amplio uso de las matemáticas y finalizadas con la elaboración de reglas y principios jurídicos económicamente eficientes (piénsese, por ejemplo, en las investigaciones de Peter Diamond y Steven Shavell) —en otros términos, el surgimiento de la corriente de los iuseconomistas complexifiers, denominados así en contraposición a la aproximación con un bajo (o nulo) contenido de fórmulas matemáticas de los simplifiers, como Calabresi y Posner6.

3. La aparición de estudiosos dotados de una doble competencia, económica y jurídica.

4. La recepción de ideas del análisis económico del derecho por parte de la administración federal americana, ejemplificada por la obligación —a cargo de los órganos encargados de regular las actividades económicas privadas— de sustentar toda propuesta de regulación administrativa con un análisis de los costos y de los beneficios que conllevaría (Executive Order n. 12.291 del presidente Ronald Reagan).

5. El nombramiento como jueces federales de exponentes o simpatizantes del análisis económico del derecho, como Robert Bork, Frank Easterbrook, Richard Posner, Antonin Scalia, Ralph Winter y Stephen Breyer.

La reconstrucción de Veljanovski merece algún comentario.

En primer lugar, la descripción de la fase de los orígenes tiene el mérito de ampliar el número de líneas de investigación relevantes para el surgimiento del análisis económico del derecho; sin embargo, ella no formula —deliberadamente— alguna hipótesis acerca de las conexiones entre las investigaciones de algunos economistas americanos en materia de antitrust y regulation, en los años ’50 y ’60, por un lado, y el florecimiento, en los años ’70, de investigaciones ius-económicas llevadas a cabo por juristas académicos, por el otro.

En segundo lugar, la descripción de la fase de la expansión del análisis económico del derecho, centrada en la contraposición entre el análisis económico del derecho «normativo», à la Calabresi, y el análisis económico del derecho «positivo», à la Posner, ofrece —deliberadamente— un cuadro excesivamente simplista de la contribución de Posner a la difusión de una aproximación iuseconómica entre los juristas americanos. Parece necesario completar este cuadro, identificando los demás contextos polémicos en los que se inscriben los trabajos publicados por Posner en los inicios de los años ’70 (cfr. cap. IV.2.).

En tercer lugar, la perspectiva adoptada por Veljanovski en la reconstrucción del análisis económico del derecho tiende a destacar los resultados, teóricos y prácticos, de las investigaciones de los iuseconomistas, más que los modos de razonar empleados para alcanzar o sustentar tales resultados. Ello responde al planteamiento de los trabajos de Veljanovski: una relación sobre el estado de la técnica en el ámbito de la disciplina denominada “análisis económico del derecho” y un ensayo introductorio a la aproximación económica al derecho, respectivamente7.

En cuarto lugar, la distinción de Veljanovski entre la fase de la expansión y la fase de la maduración y de la consolidación del análisis económico del derecho, tal como se plantea, se presta a dos observaciones. El surgimiento de una literatura secundaria dedicada a la crítica ideológica del análisis económico del derecho se remonta a los años ’70, y no a los años ’80. Al respecto, es paradigmático el ensayo de Edwin Baker, The Ideology of the Economic Analysis of Law8. Además, el interés de algunos economistas por la elaboración de reglas y principios jurídicos económicamente eficientes mediante el sólido recurso a un lenguaje matemático se remonta también a los años ’70, y no a los años ’80. Y, en efecto, el mismo Veljanovski reenvía a ensayos de economistas publicados en aquellos años9.

Ahora bien: se puede estar de acuerdo con Veljanovski en que los años ’80 representan, para el análisis económico del derecho, un período de «consolidación y de maduración». Sin embargo, para evitar que el cuadro ofrecido sea demasiado reduccionista, también en este caso es necesario precisar que, en dicha década, los matemáticos complexifiers no fueron el único nuevo ingreso en el panorama de las líneas del análisis económico del derecho; se presentan otras líneas, sea enteramente nuevas o por adquisición de una propia especificidad respecto a las pasadas líneas iuseconómicas. Entre ellas se pueden señalar:

(a) Las investigaciones de Susan Rose-Ackerman orientadas a la refundación economicista del derecho administrativo americano que, por el momento, no han ido más allá que la enunciación de los propósitos de la investigación y de la declaración de las opciones metodológicas y axiológicas privilegiadas10;

(b) Las investigaciones de “derecho-economía-organización” —“law-economics-organization theory”— vinculadas al giro contractualista en la economía de los costos de transacción de Oliver Williamson (cfr. §. V.3.2.);

(c) Las investigaciones de los iuseconomistas austro-evolucionistas, quienes ofrecen una radical crítica “desde dentro” de los criterios de eficiencia económica usualmente empleados por los iuseconomistas (cfr. §. V.4.).

En lo que resta de esta Parte, exploraré dos fases del análisis económico del derecho: la fase de los orígenes, entre los inicios de los años ’50 y los inicios de los años ’70, de la que me ocupo en el presente capítulo y el capítulo III; y, la fase de la difusión, en los años ’70, de la que me ocupo en el capítulo IV.

2. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE LOS ECONOMISTAS

En el capítulo I se mencionó que el análisis económico del derecho no constituye una corriente unitaria de pensamiento.

En estricto, en el período comprendido entre los inicios de los años ’50 y los inicios de los años ’70, sería incluso engañoso hablar del análisis económico del derecho como una corriente de pensamiento, que no sea como una reconstrucción teórica de dicho fenómeno cultural.

En relación con dicho período, en efecto, es necesario distinguir dos análisis económicos del derecho, casi incomunicados entre sí. De un lado, el análisis económico del derecho de los economistas, cuyo centro principal es la University of Chicago Law School. Del otro lado, el análisis económico del derecho de los juristas, iniciada por un estudioso que trabaja en la Yale Law School: Guido Calabresi.

El surgimiento del análisis económico del derecho de los economistas coincide con el desarrollo de, al menos, cinco distintas líneas de investigación, encabezadas, respectivamente, por Aaron Director, Ronald Coase, Armen Alchian y Harold Demsetz, James Buchanan y Gordon Tullock, y George Stigler.

3. AARON DIRECTOR: LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA SEGÚN LA MICROECONOMÍA NEOCLÁSICA DE CHICAGO

Una primera y más destacada línea de investigación en el ámbito del análisis económico del derecho de los economistas, es la liderada por Aaron Director11, exponente de la Chicago School of Economics12, y profesor de economía en la Facultad de Derecho de la University of Chicago donde, en 1949, sucede al maestro, Henry Calvert Simons13.

En los años ’50, Director tiene un curso de derecho antimonopólico en colaboración con Edward Levi14.

De acuerdo con las pautas del case method, Levi examinaba los principios, los conceptos y los modos de razonar empleados en la jurisprudencia en materia de antitrust, destacando los siguientes aspectos15.

(I) En sus decisiones, los tribunales no atribuyen para nada un rol predominante a valores y conceptos económicos sino que combinan vagos conocimientos de economía con vagos fines políticos, sociales y económicos, en una aproximación estrictamente jurídica16. Por ejemplo, la aplicación del art. 2 del Sherman Act —que sanciona la «monopolización» o el «intento de monopolización» de un determinado mercado17— se centra no en alguna teoría económica del monopolio y de las estrategias de mercado de las empresas monopólicas sino en la noción penal de «intento monopolizador»: la conciencia y la voluntad, por parte de las empresas, de adquirir una posición de dominio de un mercado determinado o bien de abusar de dicha posición de dominio18.

(II) En la aplicación del artículo 2 del Sherman Act, así como de los artículos 2 (relativo a discriminaciones en el precio tales que «substantially to lessen competition or tend to create a monopoly in any line of commerce»), 3 (relativo a contratos de exclusividad y otros vínculos contractuales impuestos por una parte a la otra, tales como «substantially to lessen competition or tend to create a monopoly in any line of commerce») y 7 (relativo a concentraciones cuyo efecto sea, igualmente, «substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly») del Clayton Act, las cortes hacen un amplio uso de las presunciones —“per se rules” y “quasi per se rules”— con base en las cuales determinada actividad o posiciones de las empresas en el mercado son consideradas, en sí mismas, salvo prueba en contrario, como viciadas por un ilícito intento y/o efecto monopolizador o restrictivo de la competencia19.

(III) Estas presunciones afectan: (a) todas las denominadas prácticas exclusivistas, como los contratos de suministro exclusivo en favor del suministrante y los contratos de suministro forzoso (o “contratos vinculantes”: tying arrangements o tye-ins) impuestos por productores que son monopolios legales de un cierto bien, en virtud de una patente, o porque tienen, de hecho, una posición dominante sobre el mercado de dicho bien20; (b) las restricciones verticales a la competencia, por ejemplo, la obligación de revender un cierto producto a un cierto precio (resale price maintenance); (c) las concentraciones horizontales, mediante fusión o adquisición, entre empresas en competencia, cualquiera sea la cuota del mercado controlada por la empresa que resulte de la concentración (horizontal mergers); (d) las concentraciones verticales: entre fuentes de materias primas y manufacturas; entre manufacturas y distribución; entre distintos niveles de la distribución (vertical mergers); (e) las concentraciones de conglomerados, entre empresas que operan en distintos mercados: por ejemplo, entre un productor de bicicletas y un productor de carne enlatada (conglomerate mergers); (f) las rebajas “predatorias” sobre el precio de venta de un cierto bien o servicio, realizadas para arruinar a los competidores (predatory price cutting).

(IV) Las cortes han elaborado un sistema de presunciones también en la aplicación del artículo 1 del Sherman Act, para establecer qué contratos, asociaciones o acuerdos deben considerarse restrictivos de la competencia por sí mismos, salvo prueba en contrario21.

(V) Estas presunciones afectan: (a) los acuerdos mediante los cuales algunas empresas productoras de un cierto bien o servicio convienen en vender dicho bien o servicio a un cierto precio (price-fixing agreements); (b) los acuerdos mediante los cuales algunos productores de un cierto bien o servicio convienen en repartirse dicho mercado (market-sharing agreements); (c) los acuerdos mediante los cuales algunas empresas productoras de un cierto bien o servicio convienen en boicotear otras empresas, sean estas proveedoras, clientes o competidoras.

(VI) En general, las mencionadas presunciones judiciales atañen —haciéndolas ilícitas o sospechosas— a todas las actividades empresariales que no se pueden reconducir directamente al ideal del mercado, como lugar en el que una pluralidad de operadores —productores industriales, agricultores, comerciantes, y familias— dotados de un poder económico igual o comparable, interactúan mediante compraventas de prestaciones inmediatas, más allá de las relaciones continuadas22. En conjunto, por tanto, tales presunciones constituyen los aspectos inmediatamente preceptivos de un cierto modo de aplicar las leyes antitrust (luego bautizado como «inhospitality tradition of antitrust policy»), que se caracteriza por una genérica y prejuiciosa desconfianza por parte de los jueces respecto a toda situación, contrato, práctica comercial o acuerdo que se aparte del ideal del mercado competitivo atomista así delineado23.

(VII) Es posible destacar al menos tres tendencias en el derecho antitrust americano.

La tendencia a reprimir toda formación de poder monopólico por parte de grandes empresas.

La tendencia a tolerar el poder monopólico de las pequeñas empresas.

La tendencia a trasformar las leyes antitrust, de reglas de rango (para)constitucional, puestas para proteger la libertad económica de los particulares, en instrumentos de regulación pública de la economía, a través de códigos de competencia leal elaborados por los jueces24.

(VIII) Las dos primeras tendencias mencionadas destacan el modo como los tribunales, más allá de una aparente coherencia, en realidad están inspirados en ideales no del todo conciliables. En algunos casos, las cortes persiguen el ideal de la liberad de competencia, que exige proteger los intereses de los consumidores frente a las colusiones o maniobras individuales de los productores y de los distribuidores. En otros casos, sin embargo, las cortes persiguen el ideal de la protección de las pequeñas empresas frente a la competencia de las grandes empresas. Este último objetivo es parte de un ideal político más vasto —conocido como “democracia jeffersoniana”— que propugna una sociedad compuesta por pequeños productores, artesanos, pequeños propietarios y trabajadores independientes25.

(IX) Además de inspirarse en fines no siempre conciliables26, las prácticas decisorias de las cortes se revelan como altamente discrecionales e imprevisibles y tienen resultados económicamente ineficientes cada vez que la protección de la pequeña empresa —o de los competidores— se antepone a la protección de la competencia27.

A pesar de las apariencias, es dudoso que la opinión de Levi sobre las incoherencias internas del derecho antitrust americano sea el resultado de estudios empíricos políticamente adiáforos. De un lado, en la doctrina antimonopólica americana de los años ’50 y ’60 prevalece la idea que la legislación y la jurisprudencia antitrust son coherentes, siendo unívocamente inspiradas en el ideal iuspolítico de la neutralización, a cualquier costo, de las concentraciones de poder económico, peligrosas para las libertades de los ciudadanos28. De otro lado, como se verá en breve, la mencionada opinión de Levi coincide con uno de los principales puntos polémicos de Director y de sus seguidores contra las políticas antitrust entonces vigentes29.

En la parte del curso de su competencia, Director apoyaba el análisis dogmático de Levi en un análisis basado sobre la microeconomía neoclásica30, tendiente a enseñar que, al menos en lo que concierne a la aplicación del artículo 2 del Sherman Act y de los artículos 2, 3 y 7 del Clayton Act, las decisiones de los jueces tenían resultados económicamente dañinos y deberían, por lo tanto, ser modificadas31.

En el nivel metodológico, las sugerencias de Director por una regulación económicamente correcta del mercado, pueden resumirse así:

I) Asumir que, en principio, el mercado está en capacidad de remediar por sí mismo sus imperfecciones, de los cuales los monopolios constituyen uno de los cuatro principales tipos, junto a los denominados bienes públicos, las externalidades y la escasez de las informaciones32.

(II) Asumir que las empresas son agentes económicos racionales, cuyas actividades tienen por objeto siempre y exclusivamente la realización del más amplio margen de beneficio posible. Se trata de una especificación del postulado de comportamiento del homo oeconomicus, según el cual los individuos, cuando actúan, tienden siempre a maximizar sus ventajas utilizando los medios disponibles más adecuados al objetivo.

(III) Asumir que el comportamiento de las empresas, en cuanto orientado a la maximización del beneficio es, hasta que se pruebe lo contrario, un comportamiento competitivo. Esta afirmación se funda en la idea según la cual la maximización del beneficio impone a las empresas evitar las estrategias puramente dañinas (generalmente costosas y contraproducentes) y se acompaña de la tesis —extendida entre los neoliberales de Chicago— de la inherente inestabilidad de los monopolios y de los cárteles monopólicos, en ausencia de protecciones y privilegios hábilmente dispuestos en su favor por parte de los órganos del Estado33.

(IV) Fundar tanto las explicaciones del comportamiento efectivo de las empresas en específicos contextos reales, como las elecciones de política del derecho, sobre deducciones a partir de las tres asunciones anteriores34.

Sobre la base de similares pautas metodológicas, Director formula dos directivas generales de política antimonopólica.

La primera directiva prescribe que las actividades de empresa, en cuanto actividades tendientes a la maximización del beneficio y, por lo tanto, al menos prima facie, competitivas, deben considerarse prima facie lícitas, es decir, no perseguibles como violatorias de las legislación antimonopólica. Esta directiva instituye una presunción simple de licitud de las actividades de empresa, que invierte la presunción de ilicitud propia de la «inhospitality tradition».

La segunda directiva prescribe que el carácter anticompetitivo de cualquier actividad de empresa no debe ser (pre)juzgado sobre la base de algún modelo ideal de competencia, sino que debe determinarse caso por caso, mediante una investigación que revele si la actividad en cuestión es o no económicamente eficiente (es decir, si maximiza la riqueza agregada de los productores y de los consumidores).

Las consecuencias prácticas de las directivas de Director consisten en la legitimación, en y por sí mismas, o salvo prueba en contrario, de toda una serie de prácticas y de actividades de empresas consideradas ilícitas o, al menos, sospechosas por la jurisprudencia americana de los años ’50 y ’60. Entre éstas se puede incluir: los acuerdos por los que los distribuidores de un cierto bien no pueden revenderlo a precios distintos de aquellos establecidos por el productor; la adquisición por parte del productor de un cierto bien, de la cadena de distribución relativa a este; la práctica según la cual el vendedor condiciona la venta de un cierto producto a la compra de algún otro producto; la práctica de rebajar notablemente el precio de venta de un cierto producto con el fin de adquirir nuevas cuotas de un cierto mercado, arruinando a los competidores; la práctica de vender el mismo producto a distintos compradores-revendedores a distintos precios (“secondary-line price discrimination”).

En realidad, según cuanto sostiene Posner (y se desprende de los trabajos de Bork y de Bowman, discípulos de Director), si se adopta el punto de vista de Director, solo dos tipos de actividades de empresa son prima facie censurables como violaciones de las leyes antitrust: (a) los acuerdos explícitos entre productores respecto a la fijación de un precio unitario de mercado por un cierto bien o servicio (comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 1 del Sherman Act); (b) las amplias concentraciones entre empresas, con resultados (casi) monopólicos (comprendidos en el ámbito del artículo 7 del Clayton Act, y sus sucesivas modificaciones).

Estas conclusiones de política antitrust se fundan sobre la idea según la cual «por lo general, las empresas no pueden obtener o aumentar un poder monopólico mediante acciones unilaterales —a menos que, obviamente, no intenten, de un modo del todo irracional, cambiar los beneficios con la posición [dominante]»35. Entonces, si se sigue la aproximación de Director, el ámbito de las actividades de empresa perseguibles como violaciones de la legislación antimonopólica se restringe a aquellas no unilaterales. En la práctica, Director propone una aplicación restringida del artículo 2 del Sherman Act, así como de los artículos 2 y 3 del Clayton Act, con la consiguiente limitación de la intervención pública en las actividades económicas de los particulares.

En los términos del debate iuspolítico entonces vigente entre los defensores de una regulación antitrust fundada sobre reglas inelásticas (“per se rules”) y los partidarios de una regulación antitrust fundada sobre estándares de razonabilidad (la denominada “rule of reason”), la posición de Director pertenece a este último planteamiento: con la particularidad de introducir la “rule of reason” dentro de un sistema de presunciones de licitud en favor de las empresas, con la consiguiente atribución de la carga de la prueba a las fiscalías federales.

En la elaboración de un análisis macroeconómico de la regulación jurídica de la competencia, Director persigue al menos dos objetivos, compartidos por Levi.

Un primer objetivo, metodológico, de Director consiste en proponer a los jueces y juristas que asignen un rol predominante a conceptos e instrumentos de la microeconomía neoclásica en la interpretación y aplicación de las leyes antitrust, incluso en el caso que éstos quieran promover fines no económicos. Se trata, en estricto, de sustituir una noción socio-política-económica de competencia, según la cual, en principio, un mercado es tanto más competitivo cuanto más numerosas y pequeñas son las empresas que operan en él (sin investigar el modus operandi), por una noción económica de competencia, de origen neoclásico, según la cual una mercado es competitivo si, y en la medida en que, las empresas que operan en él realizan las economías productivas y/o administrativas que se reflejan positivamente sobre los consumidores en términos de cantidad producida, de calidad de los productos, de calidad de los servicios accesorios eventualmente prestados y de los precios de los productos36.

Un segundo objetivo, axiológico, de Director, consiste en proponer a los jueces y a los juristas que consideren la eficiencia en la producción y la eficiencia en la asignación como los únicos fines a tener en cuenta en la interpretación y en la aplicación de las leyes antitrust37.

Este último objetivo será perseguido con particular vigor, en los años ’60 y ’70, por tres discípulos de Director: Robert Bork, Ward Bowman, y Richard Posner38. En los años ’60, además, Henry Manne, otro discípulo de Director, empleará un enfoque económico neoclásico en la aproximación al estudio de la sociedad por acciones y de otros institutos del derecho comercial americano39. A partir de 1970, por último, Posner perseguirá los objetivos de Director también fuera del derecho antitrust: sosteniendo, por ejemplo, que la eficiencia —entendida genéricamente como la maximización de la riqueza total de las partes involucradas en una determinada actividad— debe ser considerada el fin prioritario a tener en cuenta en la exposición, en la crítica y en la aplicación de las reglas del common law en materia de propiedad, contratos, relaciones privadas, responsabilidad civil y responsabilidad penal (cfr. IV. 2.).

Los hechos institucionales en los que se sitúan las investigaciones de Director están determinados por la renovada vitalidad impresa en la aplicación de las leyes antitrust por la administración Roosevelt, a partir de 1938, luego de que estas permanecieran del todo inaplicadas por más de veinte años. Entre 1938 y 1943, bajo la dirección de Thurman Arnold, el cuerpo de la Antitrust Division del Department of Justice (titular de la acción pública contra los presuntos violadores de las disposiciones antitrust contenidas en el Sherman Act y en el Clayton Act) pasa de quince a ciento noventa empleados. En el mismo período, la Antitrust Division tenía 245 procedimientos por presuntas violaciones de las normas antitrust, contra los 336 procedimientos habidos entre 1890, año de entrada en vigor de la primera ley antitrust, y 1937. Un incremento análogo se registra en el número de los procedimientos iniciados a instancia de empresas privadas y de consumidores40.

El contexto cultural en el que se inscriben las investigaciones de Director es el debate doctrinal producido por la renovada aplicación de las leyes antitrust, desde finales de los años ’30, y reavivado en los años ’40 y ’50, por la exigencia teórica, además de práctica, de acomodar tales leyes a la naturaleza y a las necesidades de una economía de guerra —primero, la Segunda Guerra Mundial, luego, los inicios de la Guerra Fría y la Guerra de Corea41.

Este debate, en el que participan economistas de las más diversas tendencias, gira en torno a cuatro temas: si las leyes antitrust pueden ser eficazmente aplicadas; si las leyes antitrust deben ser aplicadas; cómo las leyes antitrust pueden ser aplicadas; cómo las leyes antitrust deben o no deben ser aplicadas42.

A la luz de la resumida información provista poco antes, las posiciones de Director en el debate antes mencionado se pueden precisar así (para la posición de los partidarios de las “per se rules” reenvío a las notas antes ofrecidas):

En polémica contra los teóricos de la «inevitabilidad de los monopolios», según los cuales la epopeya de la competencia es ahora reemplazada por la era de los oligopolios y de los monopolios, Director sostiene que las leyes antitrust pueden, y deben, ser aplicadas43. Para Director, la naturaleza del sistema económico americano no es tal que determine la impotencia de los órganos administrativos y de las cortes ante el fenómeno de las concentraciones y de los acuerdos industriales. Dicha toma de posición teórica se acompaña de la adhesión de Director a los principios del liberalismo clásico («the older faith of freedom and equality»), en las reformulaciones de Henry Calvert Simons y de Friedrich Hayek. En estricto, compartiendo las posiciones de estos estudiosos, Director sostiene que la instauración de una economía cartelizada, bajo la protección de órganos de control estatales, constituye el primer paso en la pendiente resbaladiza hacia la colectivización de la economía y el totalitarismo político44.

En polémica contra los partidarios de una amplia intervención de los órganos del Estado en las actividades de las empresas, fundada sobre la confianza en la capacidad de tales órganos de actuar como instrumentos de felicidad social, Director mantiene una actitud de desconfianza con respecto a las instituciones políticas y jurídicas. Para Director, la elaboración de las políticas antimonopólicas debe proceder desde la presunción según la cual, normalmente, la intervención del Estado es más desventajosa que ventajosa, en términos sea de eficiencia económica, sea de libertad individual. Ello por cuanto, para Director, los órganos del Estado no son los celosos realizadores del bien común sino los patrocinadores de los intereses particulares dominantes en cada ocasión45.

En polémica contra los partidarios del Estado “vigilante nocturno” («the philosophy of negativism we inherited from the nineteenth century»), según los cuales toda intervención pública en la esfera de las actividades económicas debe considerarse ilegítima y dañosa, Director sostiene que solo una serie de intervenciones públicas dirigidas y “sabias” —a través de la aplicación de las leyes antitrust oportunamente interpretadas según los dictados de la microeconomía neoclásica— pueden «restaurar y preservar un sistema económico de libre mercado»46.