El análisis económico del Derecho

Si está empíricamente fundada (y Alchian, como hemos visto, no lo duda: no obstante, cfr. §§ II.8 e V.3., donde surgen algunos elementos que podrían interferir en la secuencia del esquema alchiano), la teoría de los incentivos posee una notable utilidad cognoscitiva y práctica. En realidad, dicha teoría permitiría identificar los objetivos concretamente perseguibles, y perseguidos, por una determinada empresa, además de las efectivas orientaciones de sus administradores, solo sobre la base de un reconocimiento de su estructura de propiedad. En particular, esto último actuaría como el principal indicador de la exclusiva, prioritaria, atenuada o inexistente orientación a la maximización del beneficio90.

En el nivel teórico, como se mencionó antes, la teoría de los derechos de propiedad de Alchian, en su aplicación a la teoría de la empresa, constituye una crítica de la teoría neoclásica de la empresa, centrada en el postulado según el cual las empresas, cuando actúan, tienden siempre a maximizar el beneficio. En suma, respecto a la ortodoxia neoclásica de Director, la posición de Alchian es ciertamente heterodoxa, a pesar de que se trata de una heterodoxia orientada al fortalecimiento y al mejoramiento de la ortodoxia neoclásica.

La crítica teórica de la economía neoclásica no es, sin embargo, el único objetivo de las investigaciones de Alchian. Bien vista, en efecto, la teoría de los derechos de propiedad es instrumental a las propias opciones de política jurídica identificadas en el análisis de Director sobre el derecho antitrust y en el análisis de Coase sobre las externalidades negativas.

En primer lugar, como para Director y para Coase, el blanco político de la teoría de Alchian es la manera de regular las organizaciones económicas vigentes en América en los años ’50 y ’60. Se trata, en particular, de las políticas de reglamentación administrativa de las industrias y de las políticas antimonopólicas perseguidas por el legislador, por las comisiones federales y por las cortes federales, y animadas por un espíritu de caza a los monopolios y desconfianza en las grandes empresas. Desde la perspectiva de Alchian, dichas políticas tienen el efecto de transformar, de absolutos en atenuados, los derechos de propiedad privados sobre las empresas. Alchian, en suma, no utiliza la teoría economicista de los derechos de propiedad para repensar la doctrina privatista de la propiedad en el common law. Más bien, a través del cuarto teorema de los incentivos, Alchian denuncia los efectos (a su modo de ver) económicamente perversos de las políticas industriales seguidas en los Estados Unidos en los años ’50 y ’60, y precisamente: la criminalización de la acumulación de beneficios por parte de las grandes empresas y la consiguiente desincentivación de políticas productivas eficientes, que repercute negativamente sobre la expansión de la riqueza social. Desde un punto de vista iuspolítico, por lo tanto, los análisis de Alchian ofrecen una representación de las características y del funcionamiento de los derechos de propiedad en vista de un cambio doctrinal, legislativo y jurisprudencial de la regulación jurídica de la empresa.

En segundo lugar, al igual que Director y Coase, Alchian manifiesta una actitud contraria a la intervención estatal en la economía, de la que denuncia los límites, por así decir, fisiológicos.

Contra la gestión estatal de las actividades económicas, Alchian argumenta que las empresas públicas, incluso si están orientadas al beneficio (y no a finalidades sociales, asistenciales o recreativas), son necesariamente ineficientes, o en todo caso, más ineficientes que las empresas privadas competitivas, o bien que empresas monopólicas que operan en situaciones en las que la acumulación de (grandes) beneficios no es criminalizada por la opinión pública y por el derecho positivo.

Contra la reglamentación administrativa de las industrias privadas, Alchian argumenta que el funcionamiento de las empresas sujetas, o sujetables, a reglamentación administrativa es asimilable al funcionamiento de las empresas públicas y es, por lo tanto, tendencialmente ineficiente.

Es necesario observar, para concluir, cómo el anti-intervencionismo de Director, Coase y Alchian es, bien visto, un anti-intervencionismo pragmático (o no-dogmático), que se resuelve no ya en el rechazo, en principio, hacia toda forma de intervención estatal en las actividades económicas de los ciudadanos, sino en la aversión hacia los economistas y los hombres políticos que, en principio, favorecen siempre y de cualquier modo cualquier forma de intervención estatal en la economía, como panacea a supuestas imperfecciones del mercado. No obstante, desde el punto de vista de la sociología y de la historia cultural, sus “recetas” anti-intervencionistas y anti-regulación representan una pieza capital en la revolución neoliberalista (y neo-derechista) que, remplazando al dios Estado por el dios Mercado, celebrará sus triunfos a partir de los años ochenta.

6. HAROLD DEMSETZ: ECONOMÍA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD Y “ENFOQUE NIRVANA”

En una serie de ensayos publicados entre 1964 y 1969, Harold Demsetz91 profundiza dos aspectos de la teoría de los derechos de propiedad de Alchian: (a) el análisis de las funciones económicamente relevantes de los derechos de propiedad; (b) la explicación del surgimiento y de las transformaciones de los derechos de propiedad.

a) Funciones de los derechos de propiedad

Para Alchian, los derechos de propiedad cumplen principalmente dos funciones: en primer lugar, constituyen un modo de resolver los conflictos de intereses entre los miembros de una sociedad caracterizada por la escasez de los recursos (función de regulación de la competencia social); en segundo lugar, incentivan o desincentivan comportamientos orientados a la maximización del beneficio.

Demsetz circunscribe sus investigaciones a los derechos de propiedad privados, a los que atribuye dos funciones específicas.

Una primera función de los derechos de propiedad privados consistiría en favorecer la adquisición de informaciones confiables acerca del valor de los recursos. En realidad, el modo más simple para saber cuánto vale un cierto bien consiste en preguntar por el precio al propietario. Demsetz sugiere proceder análogamente al determinar los costos y beneficios reales de decisiones económicas alternativas. Por ejemplo, para decidir si autorizar o no una cierta actividad productiva, el Estado debería adquirir el permiso de autorizar dicha actividad de quienes la obstaculizan, y el permiso de prohibir aquella actividad de quienes la favorecen. Si el permiso de autorizar la actividad cuesta menos que el permiso de prohibirla (vale decir: quien impide la actividad la valora menos que quien la favorece), el Estado debe autorizar la actividad; en caso contrario, dicha actividad productiva debe ser prohibida92. Demsetz sostiene que este modo de proceder facilitaría, al menos en teoría, una aplicación lo más informada posible del denominado principio de resarcimiento (“compensation principle” o criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks), según el cual una cierta política económica es más eficiente que otra si los beneficios que se derivan de ella superan los costos de tal modo que permitan resarcir a quienes han sido dañados. En realidad, la cuantificación de los costos y de los beneficios parecería fundarse sobre las reales valoraciones de los interesados en lugar de sobre las estimaciones, a menudo arbitrarias, de los consejeros económicos estatales (para reservas sobre este punto, cfr. infra, §. VI.3.).

Una segunda función de los derechos de propiedad privados consistiría en favorecer la «internalización de las externalidades»93. Demsetz emplea “externalidades” para denominar cualquier situación en la que el sujeto percibe algunos beneficios sin asumir los costos correspondientes, sea porque disfruta de las ventajas incidentales («beneficial effects») de las actividades de los demás, sea porque impone a terceros los costos generados como consecuencia de determinadas actividades suyas («harmful effects»). Para internalizar las externalidades, por lo tanto, se requiere que quien goza de ciertos beneficios asuma los costos relativos y quien imponga costos a terceros sea obligado a tenerlos en cuenta al tomar sus decisiones productivas. Ahora bien, Demsetz considera que los derechos de propiedad privados favorecen la internacionalización de las externalidades de dos modos distintos: (a) favoreciendo la centralización de las decisiones relativas al empleo de un determinado recurso a cargo de un propietario con exclusión de otros; (b) reduciendo los costos contractuales («negotiation costs», «exchange costs») que se deben asumir para resolver mediante la negociación los conflictos, actuales o potenciales, acerca del uso de determinados recursos. La centralización de las decisiones de asignación y de reducción de los costos contractuales son, por el contrario, objetivos no perseguibles en presencia de derechos de propiedad de tipo colectivista, como se muestra en las investigaciones de Coase y de Alchian, de las que Demsetz es tributario.

b) Transformaciones de los derechos de propiedad

Alchian sugiere que las transformaciones intertipológicas de los derechos de propiedad están influenciadas por los avances tecnológicos y por otros eventos que determinan un incremento del valor de los recursos preexistentes, o bien crean nuevos recursos económicamente rentables.

Demsetz añade un eslabón intermedio en la cadena causal de Alchian. Para Demsetz, en efecto, la causa próxima de las transformaciones intertipológicas o infratipológicas de los derechos de propiedad está constituida por las externalidades conexas a los avances tecnológicos o a otros eventos que inciden sobre el valor y sobre la gama de los recursos disponibles. En particular, el paso de derechos de propiedad comunes a derechos de propiedad privados sucedería cuando los beneficios netos que se pueden obtener superen los beneficios netos de los status quo. En ambos casos, los costos a tener en cuenta son los necesarios para proteger, privada o colectivamente, los derechos de propiedad privados de los individuos («enforcement costs», «police costs»).

Al igual que las investigaciones de Alchian, las investigaciones de Demsetz sobre los derechos de propiedad son instrumentos de crítica teórica y metodológica de las teorías económicas entonces dominantes, y además de crítica axiológica de las políticas económicas y sociales seguidas por el gobierno federal americano de los años ‘60.

En el nivel teórico y metodológico, las investigaciones de Demsetz constituyen una crítica de la economía del bienestar «convencional», ejemplificada por las posiciones de Kenneth Arrow, a quien se le critica por no incluir los derechos de propiedad y las nociones de costos contractuales y costos del sistema jurídico («enforcement costs», «police costs») en los modelos utilizados para representar y explicar los fenómenos económicos. El enfoque de la economía del bienestar “convencional” sería, por lo tanto, del todo inadecuado para explicar la realidad y se merecería el poco edificante apelativo de «enfoque nirvana».

En el nivel iuspolítico, por el contrario, las investigaciones de Demsetz sobre los derechos de propiedad presentan las mismas opciones valorativas de Director, Coase y Alchian. Demsetz desconfía de las intervenciones del Estado en las relaciones económicas y civiles de los ciudadanos, por dos tipos de motivos. En primer lugar, dichas intervenciones son a menudo poco informadas sobre los costos y beneficios relativos. Esto, a juicio de Demstez, depende del hecho que la identificación de los costos y de los beneficios de una cierta política es realizada a menudo con base en presuntas estimaciones realizadas por los consejeros económicos del gobierno, antes que fundarse, en la medida de lo posible, sobre encuestas acerca de las estimaciones de quienes materialmente soportan los costos o disfrutan los beneficios de dicha política. En segundo lugar, además, las políticas económicas y sociales del gobierno tienden, de hecho, a beneficiar a alguna mayoría, en perjuicio de quienes, en cada ocasión, son las minorías discriminadas94.

En conclusión, Demsetz se adhiere al ideal de una sociedad de mercado en la que las libertades económicas y civiles de los individuos estén garantizadas mediante el menor número posible de intervenciones estatales, la cuales siempre deben aplicarse con base en informaciones exactas sobre los costos y beneficios relativos. Al respecto, Demsetz considera que no hay obstáculos teóricos para concebir al Estado como una compañía de seguros que ofrece pólizas individuales contra distintos tipos de riesgo a cambio de una prima95. Idea, esta última, que será retomada y desarrollada por uno de los principales exponentes del libertarianismo americano contemporáneo: Robert Nozick96.

7. GORDON TULLOCK: ELECCIONES PÚBLICAS Y LÓGICA ECONÓMICA DEL DERECHO

La economía de las elecciones públicas (public choice, economic analysis of politics) es la disciplina desarrollada en los Estados Unidos y en Inglaterra a partir de los años ’50, que se caracteriza por el empleo de nociones, criterios y modos económicos de pensar en el estudio de fenómenos generalmente investigados por la ciencia política.

Entre los principales objetos de investigación de los economistas de las elecciones públicas figuran: (a) los comportamientos típicos del electorado activo en un estado democrático; (b) los comportamientos típicos de los hombres políticos hacia los electores; (c) los procedimientos mediante los cuales los electores o sus representantes realizan elecciones imputadas a la colectividad, estudiadas como modos de agregación de las preferencias de los individuos; (d) la burocracia; (e) las reglas de rango constitucional, que establecen los procedimientos de toma de decisiones públicas e identifican las materias sobre las cuales tales decisiones pueden recaer legítimamente.

Más allá de las diferencias teóricas, metodológicas e ideológicas, a menudo notables, es un elemento común a las investigaciones economicistas sobre las elecciones públicas la idea que, en política, los individuos no se comportan de manera diferente a cómo se comportan como agentes económicos. El homo politicus seguiría siendo homo œconomicus: un sujeto que actúa en vista de la mejor satisfacción posible de sus preferencias97.

Una de las más destacadas líneas de investigación en el ámbito de la economía de las elecciones públicas, a veces identificada tout-court con ella, es la denominada “Virginia School of Public Choice”, cuyos iniciadores y principales exponentes son James Buchanan y Gordon Tullock, dos economistas que trabajaron en los años ’50 y ’60 en el Virginia Polytechnic Institute98.

En el tema de las elecciones públicas, Buchanan y Tullock realizan tanto investigaciones con una marcada orientación teórica como investigaciones con una marcada orientación técnica, de inmediata relevancia para la acción política.

En las investigaciones teóricas, Buchanan y Tullock emplean nociones de la teoría neoclásica del mercado para explicar y prever el comportamiento de los electores, políticos y burócratas en relación con la oferta y la demanda de bienes y servicios estatales. Estos últimos no comprenden solamente los denominados bienes públicos puros como las instituciones monetarias, la defensa externa, el orden público y las infraestructuras económicas, sino también los fondos, los subsidios, los privilegios y las “rentas” pagadas por la cosa pública a los individuos particulares o grupos de interés, en detrimento de otros99.

Por el contrario, en las investigaciones con una marcada orientación técnica pertenecientes al subsector de las elecciones públicas denominado “economía de las reglas constitucionales” (o “ingeniería constitucional económica”: constitutional economics)100, Buchanan y Tullock asumen el funcionamiento y los probables efectos de conjuntos alternativos de reglas «jurídico-institucionales-constitucionales» que sirven de marco para la legislación económica y política de detalle. El objetivo de tales investigaciones consiste, precisamente, en identificar la constitución más apropiada para una sociedad cuyos miembros aspiren al máximo grado de libertad individual compatible con la exigencia de instituir una organización iuspolítica que sea la garante inflexible de dichas libertades. Se trata, por lo tanto, de resolver con instrumentos económicos el problema central del liberalismo clásico, formulando las reglas fundamentales de una sociedad que rechaza, de un lado, la anarquía (en la que la libertad mata la libertad) y, de otro lado, la estadolatría (en todas sus versiones: desde el mito del Estado ético y del Estado-buen-padre-de-familia, al prejuicioso optimismo sobre las intervenciones estatales en la economía, sanidad, educación, etc.) 101.

La economía de las reglas constitucionales de Buchanan y de Tullock constituye, a su vez, una crítica de las investigaciones constitucionalistas realizadas por científicos políticos sin el auxilio de un aparato conceptual económico, además de ser una crítica de la economía del bienestar “ortodoxa”, de derivación pigouviana. A esta última se le critica, de un lado, la obsesión por el estudio y la enmienda de los defectos del funcionamiento del mercado (market failures); del otro, el total desprecio por los defectos de funcionamiento del Estado (government failures), es decir, por todo lo que, de hecho, vuelve incierto o ilusorio el control del electorado sobre las actividades de los políticos y de los burócratas.

Por el contrario, las investigaciones constitucionalistas de Buchanan y de Tullock, resultan complementarias al estudio dogmático y empírico de las constituciones, desarrollado, respectivamente, por los juristas y los sociólogos del derecho. Buchanan y Tullock no se interesan en los razonamientos que se deben emplear para una correcta interpretación o integración de las disposiciones de una cierta constitución positiva, ni, menos aún, en los razonamientos efectivamente empleados para dicho fin en un sistema jurídico espacial y temporalmente identificado. En realidad, los destinatarios de sus investigaciones son los ciudadanos comunes de los estados democráticos, considerados como miembros permanentes de asambleas constituyentes encargadas de redactar y enmendar contratos sociales duraderos; no así quienes profesionalmente utilizan y manipulan constituciones en vigor, o quienes registran impasiblemente sus acontecimientos. Hay, sin embargo, un aspecto de la teoría de Buchanan y Tullock que puede interesar a los juristas. Los dos estudiosos recomiendan a los constituyentes redactar constituciones lo más inmunes posible a los modos de revisión informal: por ejemplo, de interpretaciones que reconozcan derechos no expresamente convenidos entre los ciudadanos y, con base en ellas, introduzcan ilegítimas extensiones o restricciones del poder estatal102. A juicio de Tullock, en efecto, solo las constituciones elaboradas de forma tal de ser, en la medida de lo posible, “automáticamente eficaces” (self-enforcing) contribuyen a la realización de un auténtico gobierno de las leyes, respetuoso de un contrato social entre individuos libres e iguales103.

Además de los ensayos de economía de las elecciones públicas y de análisis economicista de las reglas constitucionales, Buchanan y Tullock han producido algunos trabajos en los que enfrentan temas jurídicos de manera alternativa al modo tradicional como lo hacen los juristas, comportándose como competidores y críticos de estos últimos104.

Entre estos ensayos, The Logic of the Law de Tullock, escrito en buena parte en la segunda mitad de los años ’60, y aparecido en 1971, constituye el primer tratado polisectorial de análisis económico del derecho (cuya fortuna, sin embargo, fue mucho menor que la del tratado análogo de Richard Posner, publicado el año siguiente).

A continuación serán brevemente examinados cinco aspectos de las investigaciones ius-económicas de Tullock: (a) la orientación regulativa neobenthamita; (b) el aparato conceptual neoparetiano; (c) la selección de las preferencias individuales y el “método economista-deductivo” de derivación de principios jurídicos; (d) la lógica del derecho; (e) las polémicas con los juristas, tradicionales o no.

Orientación regulativa neobenthamita

Haciendo referencia explícita a Jeremy Bentham, Tullock se propone fundar una moderna ciencia de la legislación: la «ciencia de las normas».

La tarea principal de esta disciplina consiste en la identificación de las reglas y las instituciones jurídicas técnicamente adecuadas para la concreta realización de objetivos socialmente deseables.

Al respecto, Tullock distingue entre objetivos éticamente controvertidos y objetivos éticamente neutrales que cualquier persona razonable no puede no suscribir. Solo estos últimos, a juicio de Tullock, deben ser investigados y utilizados en el ámbito de una ciencia de las normas que, en tanto que ciencia, aspire a la avaloratividad.

Para Tullock, los objetivos éticamente neutrales del derecho son esencialmente tres: la «eficiencia» en la formulación de las reglas jurídicas, o bien la abstracta adecuación de las reglas para servir a fines prefijados; la «eficiencia» en la actuación y ejecución de las reglas jurídicas, evaluada sobre la base de una comparación entre los costos y los beneficios sociales de distintos niveles de cumplimiento de las leyes; la «eficiencia» en cuanto fin perseguido mediante reglas jurídicas. Este último objetivo es tomado de la economía del bienestar paretiana. La presunta neutralidad ética de los tres objetivos mencionados, por el contrario, se argumenta sobre la base de un articulado conjunto de preferencias individuales, asumidas como típicas de los ciudadanos de una democracia moderna.

Aparato conceptual neoparetiano

Según el criterio de la optimalidad paretiana, una cierta situación socio-económica es eficiente cuando no sea posible pasar a una situación socio-económica distinta, sin perjudicar los intereses de al menos una persona.

Según el criterio de la superioridad paretiana, una cierta situación socio-económica, Venus, es preferible a (o más eficiente que) una situación socio-económica distinta, Plutón, si, pasando de Plutón a Venus, al menos una persona está mejor que antes y ninguna otra está peor.

Consciente de las críticas dirigidas por los economistas a los criterios paretianos (para lo cual se reenvía al cap. VI), empezando por la de ser poco o nada útiles para evaluar políticas socio-económicas concretas, pero impedido por el puro y simple empleo, éticamente controvertido, del criterio de Kaldor-Hicks (o principio del resarcimiento, o superioridad paretiana potencial), Tullock transforma la superioridad paretiana como criterio de evaluación de pares de situaciones socio-económicas alternativas (por ej.: Venus y Plutón), en criterios de programación y de valoración de un elevado número de futuros cambios jurídicos.

Este criterio, denominado “Optimalidad paretiana a gran escala” («Pareto optimality in the large»: aunque, como se ha mencionado, se trata más bien de un criterio de superioridad paretiana) prescribe que, en su conjunto, un elevado número de cambios jurídicos efectuados en un determinado periodo de tiempo es óptimo, si y solo si, produce el efecto de mejorar las condiciones de al menos una persona, sin empeorar la de todos los demás105. A nivel de aplicación, ello implica que, al adoptar cambios jurídicos individuales en el periodo de tiempo prefijado, se debe calcular constantemente el previsible resultado total de dichos cambios sobre el bienestar de cada persona.

Con esta precisión, el criterio de la optimalidad paretiana a gran escala resulta ser una particular versión del criterio de la utilidad prevista, relativo no a la elección de un determinado curso de acción o de una determinada regla de comportamiento, sino a la adopción y/o a la modificación de un elevado número de reglas jurídicas. En virtud de ello, y a la luz de especulaciones por parte de economistas y de filósofos106, la optimalidad paretiana de gran escala podría denominarse, de un modo más elocuente, “criterio de la superioridad paretiana prevista para un gran número de reglas jurídicas”. (“multiple-rules expected Pareto superiority criterion”). No obstante, por comodidad, se continuará empleando la denominación propuesta por Tullock.

A juicio de Tullock, cualquier individuo racional suscribiría la optimalidad paretiana de gran escala como criterio constitucional de las elecciones públicas pues, de hacerlo, podría actuar en un contexto iuspolítico sistemáticamente orientado a su beneficio o, en el peor de los casos, que no está sistemáticamente orientado a su detrimento personal.

La optimalidad paretiana de gran escala es un meta-criterio de eficiencia social: un criterio que pone los límites y confiere una precisa dirección (que se verá en breve) al empleo de tres criterios distintos de valoración de la conveniencia social de determinados cambios jurídicos; en concreto: el criterio de la superioridad paretiana, el criterio de la superioridad paretiana ex ante, y el principio del resarcimiento (o eficiencia de Kaldor-Hicks, o superioridad paretiana potencial).

De estos criterios, el primero y el tercero son comúnmente utilizados en las investigaciones de economía del bienestar, la rama normativa o técnica de la teoría económica contemporánea. Por el contrario, el criterio de la superioridad paretiana ex ante (o, por así decir, de la “optimalidad paretiana de gran escala” o de la “superioridad paretiana prevista para una regla jurídica”: “one-rule expected Pareto superiority”), al igual que el de la optimalidad paretiana de gran escala, constituye uno de los aportes de Buchanan y de Tullock a la moderna economía del bienestar107.

Satisfacen el criterio de la superioridad paretiana aquellos cambios jurídicos que se concreten, inmediatamente, en un beneficio genuino y durable para todas las personas. Tullock pone como ejemplo la introducción o el fortalecimiento del cumplimiento de reglas que prohíben el hurto, el robo y el fraude; las simplificaciones del derecho procesal destinadas a aumentar la rapidez y la simplificación de los juicios, sin disminuir la calidad de los fallos; el perfeccionamiento de la regulación supletoria de los contratos108.

Satisfacen el criterio de la superioridad paretiana ex ante aquellos cambios jurídicos que: (a) incidan sobre categorías osmóticas de sujetos (por ejemplo, peatones y conductores, conductores que causan daños y conductores que sufren daños, compradores y vendedores, trabajadores y pensionistas, trabajadores y desempleados, herederos y de quorum), dado que es altamente probable, si no seguro, que todo individuo pertenecerá, simultáneamente o en momentos sucesivos o alternados de su vida, a ambas categorías, afectadas por el cambio jurídico, por las cuales se evalúa la convivencia social; (b) aseguran previsiblemente a cada individuo los beneficios de una más conveniente regulación de una cierta materia, en tal medida que lo compense por toda desventaja, inmediata o futura, que se derive de la aplicación de dicha regulación109.

Con la vigencia de las “Medidas urgentes para la promoción de los accidentes de tránsito” se tiene el 30% de probabilidad que, en el curso de un año, todo conductor provoque un accidente y deba pagar 100 liras como resarcimiento. Por el contrario, adoptando adecuadas “Normas para la protección de los transportes pedestres tradicionales” se tiene un 5% de probabilidad que, en el curso de un año, todo conductor cause un accidente y deba pagar 150 liras (120 liras a título de resarcimiento y 30 liras por sanciones administrativas). Desde el punto de vista de la superioridad paretiana ex ante, la segunda regulación es preferible a la primera. Es cierto que en ella cada accidente cuesta a quien lo provoque 150 liras en lugar de 100. Sin embargo, cada conductor es resarcido por dicha eventualidad, en cuanto se beneficia sea por una probabilidad notablemente reducida de provocar accidentes, sea por la certeza de un mayor resarcimiento, en caso de que sea víctima de un siniestro causado por otros conductores.

Nótese que el “costo” con base en el cual Tullock concluye que una cierta regulación es superior ex ante respecto a otra es un costo histórico, el concreto desembolso que realiza cada causante de daños, no un costo previsto (expected cost). En el ejemplo, el costo previsto de un accidente en el ámbito de ambas regulaciones consideradas es de 30 liras (30/100 x 100) y de 7,5 liras (5/100 x 150), respectivamente. Desde el punto de vista de los costos previstos, por lo tanto, el inicio de la vigencia de las “Normas para la tutela de los transportes pedestres tradicionales” conlleva una ventaja inmediata y durable para todos quienes pertenecen a la case de los que causan daños: se trata, en suma, de una situación pareto-superior sans phrase. Estas observaciones permiten precisar el criterio de la superioridad paretiana ex ante en los siguientes términos: una cierta situación, Plutón, es pareto-superior ex ante respecto a otra situación, Poseidón, si y solo si, en ella, todos resultan beneficiados respecto a Poseidón en cuanto al costo esperado de una unidad de un cierto bien, mas no, también, en cuanto al costo histórico de dicho bien. Si fuera este el caso, en efecto, el paso de Poseidón a Plutón sería pareto-superior sans phrase.

El criterio de la superioridad paretiana ex ante es, a veces, denominado “criterio del resarcimiento ex ante” (“ex ante compensation criterion”) lo que indica cómo, en ambos casos, es necesario sopesar ventajas y desventajas. Sin embargo, hay notables diferencias estructurales entre la superioridad paretiana ex ante y el principio de resarcimiento (o eficiencia de Kaldor-Hicks): con base en el primero de ambos criterios, en efecto, el resarcimiento debe ser efectivo y, al menos en parte, anticipado, en lugar de ser potencial e íntegramente pospuesto.