Autoría y participación en los delitos de corrupción de funcionarios

El patrimonio del Estado no es el bien jurídico del delito de peculado, pues este no es un delito patrimonial como por ejemplo el robo o el fraude en la administración de personas jurídicas, sino es un delito de infracción de deber. En esta clase de delitos, el patrimonio representado en efectos y caudales públicos es simplemente el objeto del delito52. En el mismo sentido, el profesor español Roca, interpretando el artículo 432 del CP español que regula el peculado con el nomen iuris de malversación sostiene que, “el objeto material del delito de malversación está constituido por los caudales o efectos públicos” (Roca, 2013a, p. 500)

Abanto sostiene que con el contenido del artículo 387 del Código Penal se pretende proteger el patrimonio del Estado, buscando su correcta gestión y utilización por parte de la administración pública de cara a servir los intereses generales de la sociedad por tres motivos: primero, el patrimonio del Estado se protege contra su lesión, así como contra el peligro de que la lesión pueda ocurrir (malversación), del mismo modo se exige un deber de cuidado especial en el agente público. Segundo, el legislador peruano ha previsto como agravantes del peculado la importancia de la finalidad de los bienes objeto del delito: fines asistenciales o programas de apoyo social. Es decir, cuando el patrimonio del Estado está destinado a fines de asistencia y a programas de apoyo social, el peculado es agravado. Y tercero, en el artículo 80 del Código Penal se afirma que en los delitos que lesionan el patrimonio del Estado, el plazo de prescripción se duplica (Abanto, 2003, p. 334).

La posición asumida por Abanto Vásquez no es de recibo para la interpretación del tipo penal 387 del Código Penal. La redacción y ubicación del tipo penal en el catálogo de delitos de nuestra patria descarta la simple posibilidad de argumentar que el interés jurídico específico del delito de peculado lo constituya el patrimonio del Estado. Caso contrario, también tendríamos que argumentar que, en los delitos de concusión o colusión, por ejemplo, también se pretende proteger el patrimonio del Estado. La regla del artículo 80 del Código Penal, es de aplicación a todos los delitos incluido el peculado en los cuales se haya afectado o lesionado el patrimonio del Estado como objeto del delito, sin importar qué bien jurídico principal se lesionó con el hecho punible.

Respecto a la postura que sostiene que el bien jurídico de peculado sería el regular ejercicio de las funciones del funcionario o servidor público, no nos dice nada del bien jurídico específico, pues a lo más hace referencia al bien jurídico general que se constituye en el normal y recto funcionamiento de la administración, y ello tiene que ver con el hecho concreto de que el sujeto público desarrolle en forma regular sus funciones públicas dentro de la administración.

En lo que se refiere a la última postura, que sostiene que el delito de peculado es pluriofensivo, toda vez que busca garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración, y evitar el abuso de poder del que se halla facultado el sujeto público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, es la postura más razonable. Incluso esta posición se ha traducido en doctrina legal vinculante en nuestro sistema jurídico penal. En efecto, en el Acuerdo Plenario N° 4-2005 del 30 de septiembre de 2005, se prescribe que el peculado es un delito pluriofensivo, en el cual el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad o probidad53.

Por nuestra parte, consideramos que el delito de peculado es un delito de infracción de deber pluriofensivo54, toda vez que aparte de proteger el normal y recto funcionamiento de la administración pública en general, se pretende proteger en forma específica el deber de organización y funcionamiento del Estado de no lesionar su patrimonio. Deber impuesto por el cargo que desempeña el agente dentro de la administración pública. “De modo que el bien jurídico específico solo se verá afectado cuando el agente se apropie o use el patrimonio (objeto del delito) del Estado infringiendo su deber de no lesividad que tiene para con los bienes que le han sido encomendados o confiados con razón de su cargo dentro del Estado” (Salinas, 2019, 438). Ello es así hasta el punto de que, si el patrimonio estatal se lesiona sin que se infrinja el deber de no lesividad por parte del agente público, el delito de peculado no se configura.

Aparte del Acuerdo Plenario antes citado, la ejecutoria suprema del 14 de abril de 2000 sustenta nuestra posición, pues allí se argumenta en forma resumida que el delito de peculado no se encuentra comprendido dentro de los delitos contra el patrimonio, sino, antes bien, como delito cometido contra la administración pública por funcionario público, donde el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados (Exp. N° 1132-98-Lima, Normas Legales, T. 292, Trujillo, 2000, p. A-40).

En el mismo sentido, en la ejecutoria suprema del 23 de enero de 2003 se considera que en el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la administración pública, garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes de lealtad y probidad (R. N. N° 3630-2001-Ucayali. Esta ejecutoria es anterior al Acuerdo Plenario N° 4-2005 CJ/116).

Parecida postura se asume en la ejecutoria suprema de 24 de febrero de 2014, al sostener —siguiendo el Acuerdo Plenario antes citado— que el bien jurídico del peculado se desdobla en dos objetos específicos de protección jurídico penal: “garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública; y evitar el abuso del poder del que se halla facultado el sujeto público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad” (R. N. N° 287-2013-Puno-Sala Penal Permanente).

Haciendo derecho penal comparado, el profesor Roca, interpretando la fórmula legislativa 432 del Código Penal español enseña que, “el bien jurídico protegido con el delito de peculado regulado en el Código Penal Español es la correcta gestión del patrimonio público destinado a la prestación de servicios públicos” (Roca, p. 413; 2013a, p. 499). En tanto que el profesor Mir, precisa que el bien jurídico específico del delito de peculado “es el correcto funcionamiento de los servicios públicos en base al mantenimiento de los recursos públicos patrimoniales y a una correcta gestión del patrimonio público” (Mir, 2000, p. 288).

De ahí que resulta desacertada la ejecutoria suprema del 26 de marzo de 2015, cuando sostiene que el bien jurídico protegido en el delito de peculado, además del correcto funcionamiento de la administración pública, abarca el patrimonio de esta, además de la fe y la confianza pública depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar o custodiar bienes de la administración pública, por lo tanto, la seguridad con que ésta quiere preservar los bienes públicos, constituye el equivalente al cumplimiento de los deberes del funcionario para con el Estado (R. N. N° 997-2014-Tacna).

En igual sentido tenemos la sentencia casatoria del 26 de julio de 2018, que concluye que “el delito de peculado tutela el patrimonio público cuanto, sobre todo, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado” (Casación N° 1004-2017-Moquegua). Incluso, estos últimos pronunciamientos se apartan abiertamente del contenido del Acuerdo Plenario N° 4-2005 del 30 de septiembre de 200555, sin expresar alguna consideración del apartamiento. No hay duda de que los jueces podemos apartarnos de la doctrina legal vinculante, pero para ello debemos fundamentarlo, dando razones sobre por qué se asume una posición diferente a la doctrina legal vinculante en el caso concreto. Y las razones deben ser diferentes a las ya discutidas cuando se asumió la postura vinculante.

2.2.1.11. Sujeto pasivo

Solo es el Estado, que viene a constituir el representante o titular de la administración pública en sus diversas manifestaciones: “No puede considerarse como sujeto pasivo del delito de peculado a los particulares, pues este ilícito solo puede ser cometido por funcionario o servidor público en perjuicio del Estado o de entidad dependiente de este”56. No obstante, es necesario dejar establecido que, si en un hecho concreto el afectado es una entidad pública, solo esta se constituye en agraviado y no el Estado. En efecto, así lo prevé en forma atinada y pedagógica la ejecutoria suprema del 18 de agosto de 2005, al argumentar:

En el delito de peculado objeto de juzgamiento se han considerado agraviados tanto al Estado como al Proyecto Especial Plan de Copesco, entidad integrante del Gobierno Regional del Cusco; que, empero, en este delito el sujeto pasivo es la concreta institución pública cuyo patrimonio se afecte, y en tanto el gobierno regional es un órgano de derecho constitucional y el Plan Copesco es una entidad del citado gobierno regional, solo este es el agraviado y, en consecuencia, el Estado no puede concurrir en su afectación (R. N. N° 106-2005-Cusco).

2.2.1.12. Agravantes del delito de peculado:

1. Por el valor del objeto del delito

La Ley N° 29758 del 21 de julio de 2011 introdujo al tipo penal en hermenéutica jurídica la agravante que se configura cuando el valor de lo apropiado o utilizado por el agente público sobrepase diez unidades impositivas tributarias (DS N° 380-2019-EF estableció la UIT para el año 2020 en 4,300 soles), esto es, aparece la agravante cuando el funcionario o servidor público se apropia o utiliza caudales o efectos cuyo valor supera las 10 UIT. El fundamento de la agravante radica en el mayor perjuicio que puede producirse al agraviado. El principio de lesividad justifica que, a mayor afectación patrimonial a los recursos del Estado, mayor sea la sanción punitiva que se imponga a los agentes públicos que violentando sus deberes funcionales cometen este tipo de conductas ilícitas. De verificarse esta agravante, el agente será sancionado con una pena que oscila entre no menor de ocho ni mayor de doce años de pena privativa de la libertad ambulatoria.

La agravante, sin duda, está destinada en forma prioritaria a aquellos funcionarios públicos que ocupan cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas estatales.

2. Por la finalidad del objeto del delito

El artículo 387 del CP prevé también que el peculado será agravado y, por lo tanto, el autor será merecedor de mayor pena cuando se apropie o utilice bienes públicos destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o ayuda social. Aquí, el mayor injusto penal está en el mayor daño que la conducta puede causar a los beneficiarios.

Fines asistenciales son aquellas campañas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias coyunturales de la población necesitada (en salud, educación, alimento, abrigo, etc.), ya sea mediante la asignación de recursos directos del erario público, así como las asignaciones que hace el Estado con las donaciones de organismos nacionales o internacionales. Ejemplo del primer supuesto son las asignaciones que el Estado ha entregado a las municipalidades del país para que compren víveres y entreguen castas a la población vulnerable en la pandemia generada por el COVID-19. Si el funcionario encargado de la administración de aquel fondo de fines asistenciales se los apropia aparece el delito de peculado agravado.

En cambio, la expresión programas de apoyo social hace alusión a programas de carácter más permanente y con asignación previa presupuestal para hacer frente a carencias sociales y económicas de las zonas donde viven personas vulnerables o se destinan a ciudadanos con determinadas características como, por ejemplo, el programa social de pensión 65 cuyos destinatarios son personas mayores de 65 años en situación vulnerable.

De esa forma se verifica la agravante cuando, por ejemplo, el sujeto público se apropia de alimentos destinados a poblaciones de escasos recursos o de bienes que deben ser repartidos a poblaciones que han sufrido catástrofes naturales, o cuando se apropian o utilizan en beneficio personal de bienes destinados a programas sociales específicos como es el caso del programa del vaso de leche o pensión 65, etc. De un caso típico de peculado agravado da cuenta la ejecutoria suprema del 18 de junio de 2001. Allí se considera que la conducta del procesado constituye delito de peculado agravado, por cuanto el agente se ha apropiado de los fondos destinados a apoyo social que se había asignado para la construcción de aulas en el centro educativo, encuadrándose dicha conducta en la forma agravada del delito de peculado, por tratarse de caudales destinados a programas de apoyo social (R.N. N° 2104-2001-Cajamarca).

A efectos de la agravante, los programas con “fines asistenciales” o programas de “apoyo social” tienen que ser específicos. No deben entenderse en sentido general. Así lo deja establecido la Suprema Corte en la ejecutoria del 19 de mayo de 2004. Aquí, se argumenta que:

“Es de sostener que por bienes destinados a fines asistenciales cabe reputar a los que emergen de campañas específicas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias coyunturales de la población necesitada —entre otras, en el área de salud— ya sea mediante la asignación de recursos del Estado o de la cooperación internacional” (R. N. N° 2664-2003-Arequipa, Ávalos y Robles, 2005, p. 296).

En suma, el delito de peculado doloso agravado requiere: a) que los procesados hayan actuado en su calidad de funcionarios o servidores públicos; b) que la custodia o la administración de lo apropiado o utilizado, se les haya confiado con razón de sus cargos; c) que los caudales o efectos objeto de la acción hubiesen estado destinados a programas de apoyo social; y d) que se produzca apropiación o utilización para sí o para otros de los caudales o efectos públicos. El destino, en el presente caso se ha acreditado al demostrarse que la fuente directa de financiamiento estuvo a cargo del Instituto Nacional de Desarrollo, quien, a través del Programa de Emergencia e Inversión Social, como unidad operativa asignó los recursos económicos para la ejecución de la obra (Sentencia de la Sala Mixta de Camaná-Arequipa, 9 de junio de 1998. Exp. N° 219-98, Armaza y Zavala,1999, p. 84).

2.2.2. Tipicidad subjetiva

El peculado en su modalidad dolosa requiere o exige que el funcionario o servidor público actúe con conocimiento que tiene el deber de no lesionar el patrimonio del estado; en consecuencia, tiene el deber de lealtad y probidad de percibir, administrar o custodiar adecuadamente los bienes públicos confiados por su cargo. No obstante, voluntariamente actúa, es decir, voluntariamente infringe y lesiona el deber de no lesividad impuesto.

Abanto, en forma atinada, enseña que “el dolo consiste en el conocimiento del carácter de bien público y de la relación funcionarial, así como la intención de apropiarse o de dar uso privado a los bienes” (Abanto, 2003, p. 356). También en el mismo sentido Amoretti (2007, p. 226). Este último aspecto nos orienta a sostener que se trata de un delito de comisión solo por dolo directo, no y no es posible su comisión por dolo eventual como sostiene Rojas (2002, p. 343).

Según la redacción del tipo penal, el agente actúa o desarrolla la conducta punible con el firme propósito de dejar de lado su deber de no lesividad, apropiándose para sí o para otro, o utilizando en beneficio propio o de otro, los caudales o efectos del Estado. Ocasionando tal proceder un evidente perjuicio al sujeto pasivo del delito que no es otro que el Estado. Tesis reiterada en la ejecutoria suprema del 23 de abril de 2018. Aquí se precisó que la razón criminológica del tipo penal de peculado la constituye el aprovechamiento del poder en beneficio privado del sujeto público, situación que en el presente caso no fue acreditada, pues únicamente se hizo referencia a una conducta objetiva, esto es, el incremento objetivo que estuvo directamente reglamentado y no se hizo un análisis del tipo subjetivo o afán doloso de apropiación que determine y delimite el momento de comisión de un supuesto típico de peculado con la comisión de una infracción administrativa (R. N. N° 2390-2017-Ancash-Sala Penal Permanente).

De un caso tipificado como peculado doloso da cuenta la ejecutoria suprema del 17 de marzo de 2017 (R. N. N° 525-2015-Ayacucho). En efecto, allí se narra que el sentenciado, en su calidad de residente de obra y, por tanto, responsable junto al tesorero, del manejo y administración de los recursos destinados a una obra social —puesto de salud Umasi— no rindió ni justificó el importe de 7,129.04 soles faltante. De ahí que se presumió razonablemente que se apropió de tal importe, procediendo la Suprema Corte a declarar no haber nulidad de la sentencia condenatoria.

Este último razonamiento no fue efectuado en la ejecutoria suprema del 17 de enero de 2018. En efecto allí se sostiene que se atribuyó el delito de peculado al acusado, quien, en su condición de alcalde de la Municipalidad distrital de Lomas, el dieciocho de diciembre de dos mil seis giró un cheque por la suma de 3,840 soles a su favor por concepto de aguinaldo de Navidad, efectuando luego el cobro en el Banco de la Nación, contraviniendo disposiciones normativas que prohibían el cobro de dicho dinero por el concepto citado. Materializándose de esa forma la apropiación de dinero cuya administración le estuvo confiado con razón de su cargo (R. N. N° 1509-2017-Arequipa- Sala Penal Permanente).

En efecto, pese a estar debidamente probados los hechos narrados, en la ejecutoria se argumentó que el representante del Ministerio Público no propuso medios de prueba enfocados en acreditar el apoderamiento de dinero en el que habría incurrido el ahora sentenciado, esto es, no determinó el afán o tipo subjetivo con el que obró el agente. Concluyó que “el titular de la acción penal no demostró, cuando menos, que la disposición patrimonial fue exclusivamente a favor del sentenciado, y que ella hubiera sido con ánimo de apropiación” y “que la determinación del tipo subjetivo no ha sido propuesta ni en la acusación ni durante la realización de los debates orales”. Con tales argumentos declaró haber nulidad en la sentencia de vista condenatoria y, reformándola, absolvió al acusado Niño Anicama.

La posición materializada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema obvia que el dolo se infiere o deduce de las pruebas que acreditan los elementos objetivos del delito. Si las pruebas demuestran que el acusado sujeto público obligado, en contra de las disposiciones legales que lo prohíben, se gira un cheque y luego lo cobra en el Banco de la Nación, evidentemente está actuando con dolo directo, pues sabe perfectamente que con su accionar está infringiendo su deber especial de no lesionar el patrimonio del Estado; sin embargo, voluntariamente lo realiza. Y todo con la finalidad de lucro, esto es, incrementar su patrimonio ilícitamente.

No hay otra forma de probar el dolo, pues no es posible poner un espejo en el cerebro del agente para saber perfectamente qué estaba pensando, cuál era su “afán” o “ánimo” al momento de desarrollar la acción delictiva, en este caso, de apropiarse del dinero del Estado.

Pues bien, el delito de peculado es uno de tendencia interna trascendente, pues el agente al actuar lo hace con ánimo de lucro. Le guía la intención o el móvil de incrementar ilícitamente su propio patrimonio o el de otro con el cual tiene nexos sentimentales o de parentesco, con los caudales o efectos que el Estado le ha confiado con razón del cargo que desempeña dentro de la administración pública. Respecto de este punto, Rojas alega sin fundamentar su posición que “el tipo penal no exige el ánimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento” (Rojas, 2002, p. 343). En tanto que Abanto acepta la existencia de un ánimo de lucro implícito (Abanto, 2003, p. 358).

En suma, para configurarse el delito de peculado, “no es suficiente la verificación del dolo en el agente, es necesaria, además la concurrencia del elemento subjetivo adicional al dolo como es el ánimo de lucro. La finalidad de acrecentar su patrimonio o el ajeno infringiendo su deber funcional de no lesionar el patrimonio del Estado” (Salinas, 2019, p. 449). Si este no se verifica en la conducta concreta del agente, el delito de peculado se descarta. Por ejemplo, no se configura el delito de peculado cuando el agente se apodera de parte del dinero que administra para hacer efectivo el pago de su remuneración que la administración le adeuda.

En el mismo sentido argumentó la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash, del 7 de abril de 1998. Allí se consideró que no constituye delito de peculado la conducta del inculpado, quien en su calidad de director de un centro educativo y con conocimiento de la asociación de padres de familia, realizó un préstamo de calaminas donadas al colegio a un grupo de padres de familia para guarecerse de las lluvias, quienes las devolvieron posteriormente, en tanto no existe apropiación ni utilización de los bienes ni un móvil de lucro (Exp. N° 576-97, AMAG, Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 440).

De modo que no es de recibo lo expresado en la ejecutoria suprema del 17 de marzo de 2017 antes citada, cuando precisa: “que el elemento subjetivo del tipo —dolo— que se requiere para que se configure este delito es el de dolo eventual, toda vez que no se necesita algún propósito especial o la presencia de algún esfuerzo subjetivo, como el a sabiendas, el ánimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento” (R. N. N° 525-2015-Ayacucho).

Es cuestionable la argumentación efectuada en un caso en el cual el acusado actuó con dolo directo y, evidentemente, con ánimo de lucro. En este tipo de casos, está de más efectuar aseveraciones respecto al dolo eventual o de que en el peculado no se necesita algún propósito especial o presencia de algún esfuerzo subjetivo, como el “a sabiendas”, el “ánimo de lucro” o la “finalidad de enriquecimiento”.

2.2.3. Autoría y participación

No se trata de un delito especial como señala la doctrina mayoritaria, sino ante un delito de infracción de deber especialísimo. Aquí, además de exigirse que el agente cuente con la condición de funcionario o servidor público, se requiere que posea una relación funcional ineludible con los efectos o caudales del Estado objeto del delito. Debe verificarse la existencia de una relación funcional entre el sujeto público y el objeto del delito que lo representa el patrimonio público.

Es lugar común en la doctrina (Portocarrero, 1996, p. 188; Rojas, 2002, p. 327; Amoretti, 2007, p. 216; Salinas, 2019, p. 439), considerar que tanto en el peculado doloso como en el culposo solo pueden ser autores el funcionario o servidor público que reúne en su persona la relación funcional exigida por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla en la administración tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional) en percepción, custodia o administración los caudales o efectos de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. El funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley, reglamentos, directivas u órdenes de autoridad competente con razón del cargo que desempeña. No basta que el funcionario disponga de los bienes públicos que coyuntural u ocasionalmente le encomendaron. Con propiedad señala Abanto: “no se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funcionario (entrega facultativa), o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia; el funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley” (Abanto, 2002, p. 336).

La Corte Suprema tiene claro este aspecto. Prueba de ello es la atinada ejecutoria suprema del 18 de julio de 2011 que declaró no haber nulidad de la sentencia condenatoria del expresidente Fujimori por el delito de peculado doloso por apropiación. Allí, ante el argumento de la defensa que a su patrocinado no le correspondía el título de autor del delito de peculado, se consideró que:

El vínculo con los fondos públicos apropiados se desprende claramente de la disponibilidad jurídica que sobre los mismos ejerció el procesado Fujimori como administrador de la Hacienda Pública, evidenciado a través del instrumento legal —Decreto de Urgencia— que se empleó para concretar la desviación de los mismos, cuya dación constituye una prerrogativa exclusiva a su cargo como Presidente de la República, conforme lo establece el artículo 118° de la Constitución Política de la Nación; y aun cuando con el mismo se haya autorizado el pliego del Ministerio de Defensa a utilizar dichos fondos públicos para un fin estatal falso, que de antemano había sido concertado con sus ministros como el medio para conseguir la desviación privada de los caudales públicos que fueron a parar a manos de Montesinos57.

Por otro lado, el particular o extraneus, el usurpador del cargo ocasional en contraposición a normas internas, así como el funcionario o servidor público que no tenga vínculo funcional con los bienes públicos objeto de apropiación o uso indebido, no serán autores del delito de peculado, sino serán autores de otro delito común o, en su caso, serán partícipes del delito de peculado cometido por un funcionario o servidor público que sí tiene relación funcional con el objeto del delito. No debemos soslayar que, siguiendo la teoría de los delitos de infracción de deber de Roxin, solo pueden ser autores aquellos que infringen el deber funcional especial penal; los demás que participan con él, solo pueden ser partícipes del delito de peculado.

La esfera de custodia es la que se refiere a la actividad patrimonial del Estado, pero cuya titularidad corresponde al funcionario o servidor público, es decir, se trata de un deber que surge de una competencia funcional. Si el sujeto no es el titular de dicha esfera, solo puede haber hurto. La esfera de custodia es determinada por la ley, el reglamento, directivas o la orden legalmente formulada por la autoridad competente. Usualmente pueden ser sujetos activos el ordenador del gasto, el custodio de caudales, el administrador de bienes públicos, el titular del pliego, etc. (Salinas, 2019, p. 441).

Es obvio que no solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos activos del delito de peculado, sino también, de acuerdo con el artículo 425, inciso 3, del Código Penal, “pueden ser los particulares que han sido contratados para ejercer la función específica de percibir, custodiar o administrar fondos públicos” (Rojas, 2002, p. 329; Abanto, 2003, p. 338).

Esta es la interpretación que se hace en la ejecutoria suprema del 4 de junio de 1999. Allí se sostiene que:

El delito de peculado constituye un delito especial que exige una calificación específica al sujeto activo, que es la de ser funcionario o servidor público, siendo esta exigencia un aspecto de tipo objetivo, que necesariamente debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha conducta como típica. Si bien la carta política, en el segundo parágrafo del artículo 40, indica que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedad de economía mixta, este dispositivo en ningún momento deroga el artículo 425 del Código Penal, pues esto se corrobora incluso con la Ley N° 26713, expedida por el Congreso de la República el 27 de diciembre de 1996, cuando preceptúa, modificando el inciso 3 del artículo 425 del Código acotado, que es funcionario público todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos (Exp. N° 5210-98-Lima, Revista peruana de jurisprudencia, Trujillo, 1999, Año I, N° 2, p. 384). En parecido sentido, Rojas (2004, p. 249).

Es acertado afirmar que para efectos de interpretar el delito de peculado no sirve la definición amplia de funcionario público adoptada en el artículo 1 de la Convención Interamericana contra la Corrupción58. En efecto, allí se prevé que para la Convención se entiende “por funcionario público o servidor público a todo funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”. Aquí se asume un concepto amplio de funcionario público. Abarca a todas aquellas personas que han sido seleccionadas o elegidas de forma permanente o temporal, remunerada u honoraria, para desempeñar un cargo público, así aún no haya juramentado y asumido realmente funciones. Este concepto no sirve para la configuración del delito de peculado, que por su propia naturaleza exige la concurrencia de una relación funcional real o jurídica entre el agente y el objeto del delito. Esto es, si el sujeto ha sido seleccionado o elegido, pero aún no ha asumido el cargo y, por lo tanto, aún no tiene la relación funcional real o jurídica, no podrá ser autor del delito de peculado si eventualmente se apropia de un bien o caudal público. Su conducta de apropiación en tales supuestos será tipificada en otro tipo penal.