Disrupción tecnológica, transformación y sociedad

En el seguro de responsabilidad civil se entenderá ocurrido el siniestro en el momento que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial.

Frente a las discusiones relacionadas con la configuración del siniestro la controversia concluyó, por cuanto atañe al momento de la realización del hecho dañoso que, para este caso, correspondería a las reclamaciones de terceros por la violación de la seguridad de los datos confidenciales o personales, pues es justamente en ese momento que se “genera el débito de responsabilidad”⁷⁴. Otras tesis sostienen que en ese tipo de seguros el siniestro se puede configurar con el reclamo del asegurado ante la aseguradora, con la liquidación del siniestro o con la sentencia del juez que declare la responsabilidad de la aseguradora. Como se señaló, para que al asegurado le asista el derecho de presentar la reclamación ante la aseguradora, el siniestro solo requiere la realización de los hechos descritos como asegurables en la póliza correspondiente.

Sin perjuicio de sus limitaciones, el seguro de responsabilidad civil extracontractual tiene el potencial de proteger el patrimonio de los empresarios frente a la realización de amenazas digitales. Igualmente, su eficiencia también depende del gobierno corporativo de la empresa, el cual, como parte de la gestión adecuada de riesgos, debería incluir como política la adquisición de ese seguro.

CONCLUSIONES

Las amenazas digitales representan un gran desafío para las organizaciones empresariales. La forma en que estas se materializan y se transforman demanda una inversión en tiempo y dinero. Las amenazas digitales afectan no solo el funcionamiento de una organización empresarial, sino que pueden consistir en un ataque dirigido a la obtención de información de carácter personal de los usuarios y clientes, la cual es considerada un dato personal, o su información comercial y financiera, y es allí donde se ha centrado la preocupación de las autoridades gubernamentales.

El Estado colombiano ha diseñado un sistema de protección de datos personales y de información financiera, comercial y crediticia centrado en la garantía del derecho al habeas data personal y habeas data financiero, donde predomina la garantía del dato personal como un derecho constitucional. Esto ha llevado a construir un sistema que se sustenta en el principio de responsabilidad demostrada, lo que demanda una carga administrativa, humana, técnica y financiera para las organizaciones empresariales en la adopción de medidas que garanticen su efectividad. De la misma forma, ha centrado la responsabilidad de las medidas en los operadores de la información crediticia, comercial y financiera, y en los responsables y encargados del tratamiento de los datos personales.

Sin embargo, el sistema de protección de datos personales y de información comercial, financiera y crediticia tiene en cuenta las condiciones particulares de las organizaciones empresariales, sin llegar a establecer un sistema estándar exigible por igual a cada una de ellas. Para juzgar la responsabilidad de las personas que realicen el tratamiento se tendrá en cuenta el tamaño empresarial de la organización, la naturaleza de los datos personales, el tipo de tratamiento y los riesgos potenciales que el tratamiento pueda causar a sus titulares.

Un sistema adecuado de protección de datos personales se sustenta en la prevención, detección y adopción de medidas futuras para la corrección y adaptabilidad a las nuevas amenazas digitales. La implementación de medidas de carácter preventivo, tales como la adopción de políticas de tratamientos de datos, así como la aplicación de medidas operacionales y técnicas para la protección de los datos personales, y las medidas tendientes a evaluar el modelo de gestión de las amenazas digitales, conforman el principio de responsabilidad demostrada.

El seguro de responsabilidad civil extracontractual juega un papel fundamental en la protección del patrimonio del empresario frente a la materialización de los riesgos cibernéticos, cuyas pérdidas puede generarle desde la interrupción del negocio hasta un estado de insolvencia. Sin embargo, tiene ciertas limitaciones que deben ser tenidas en cuenta por el empresario como, por ejemplo, a) la definición de las sumas aseguradas, las cuales podrían llegar a ser insuficientes para indemnizar los daños que se puedan generar, y b) la tendencia en el mercado asegurador de expedir pólizas de riesgos nombrados para ofrecer coberturas frente a las reclamaciones de terceros por la vulneración de la regulación de habeas data, o cualquier otro hecho relacionado con la responsabilidad civil extracontractual de las empresas, lo que ha causado una disminución en la expedición de pólizas todo riesgo de responsabilidad civil extracontractual, en las cuales los intereses asegurables derivados de la ocurrencia de una amenaza digital estarían cubiertos, a no ser que se encuentre expresamente excluido su aseguramiento.

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DIEGO ACOSTA-GONZÁLEZ^*
El secreto empresarial en la economía digital y en la era de la información, y los modelos de Estados Unidos y Europa como referencia de modelos de protección
Trade Secrets in the Digital Economy and Information Era, and the Models of the United States and Europe as References of Protection Models

RESUMEN

La entrada en escena de las tecnologías informáticas disruptivas del siglo XXI ha ocasionado profundos cambios en las modalidades del comercio y los proyectos investigativos. La producción y el flujo de datos se realiza a niveles sin precedentes, y los intercambios transfronterizos se han facilitado notablemente. En ese contexto surgen nuevas posibilidades para los empresarios de obtener conocimientos estratégicos, pero también se aumentan los riesgos de perder su valor. El Defend Trade Secrets Act of 2016 de los Estados Unidos y la Directiva (UE) 2016/93 de la Unión Europea representan un intento por regular el secreto empresarial ante esa realidad. En este trabajo se argumenta que el ensayo por otorgar al titular de un secreto empresarial una sólida protección, y al mismo tiempo salvaguardar los intereses colectivos relacionados, puede ser una referencia para proyectos normativos en otros países. Pero también sería prudente aguardar a que se esclarezca la aplicación de sus provisiones.

PALABRAS CLAVE

US Defend Trade Secrets Act of 2016, Directiva (UE) 2016/93, secreto comercial, secreto empresarial, cibercrimen, información secreta.

ABSTRACT

The main role of disruptive information technologies of the 21st century has caused great changes in commerce and in scientific projects. Dataflow and data production have increased significantly, as well as crossborder exchanges. In this context, businesses have new opportunities to obtain strategic knowledge, but there are also risks they may lose their value. The US Defend Trade Secrets Act of 2016 and the European Directive (UE) 2016/93 are an intent to regulate trade secrets under this reality. In this article it is argued that their effort to grant the owner of a trade secret solid protection, and at the same time recognize related collective interests, could serve as a reference for legislative projects in other countries. However, it is convenient to observe how the true sense of their provisions becomes clearer.

KEYWORDS

US Defend Trade Secrets Act of 2016, Directiva (UE) 2016/93, trade secret, cybercrime, secret information

SUMARIO. Introducción. I. El secreto empresarial en el comercio: innovación, concepto y la necesidad de su protección jurídica. II. Importancia del secreto empresarial en la economía del conocimiento y en los modelos colaborativos de trabajo. III. Riesgos para la información y el conocimiento estratégicos en la era de la información y la economía digital. IV. La protección del secreto empresarial y el equilibrio de intereses. V. Regulaciones contemporáneas del secreto empresarial. A. Defend Trade Secrets Act of 2016 de los Estados Unidos de América. 1. Antecedentes. 2. Objeto de protección. 3. Recursos de protección. a. Ex parte seizure. b. Otros recursos de protección. 4. Extraterritorialidad. 5. Excepciones. a. Whistleblower Immunity. b. Excepción de la creación independiente. B. Directiva (UE) 2016/93 (Directiva europea sobre protección del secreto comercial). 1. Antecedentes. 2. Objeto de protección. 3. Recursos de protección. 4. Extraterritorialidad. 5. Excepciones. VI. Adecuación del Defend Trade Secrets Act of 2016 y de la Directiva (UE) 2016/93 a los desafíos de la economía digital y la era de la información. Conclusión. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

Si bien los secretos empresariales hacen parte del catálogo de derechos de propiedad intelectual, no fue sino hasta hace poco que comenzaron a cobrar una relevancia primordial. Anteriormente las patentes, los derechos de autor y las marcas eran los derechos principales, y se hablaba de una relativa subsidiariedad del secreto empresarial; sin embargo, hoy en día se puede afirmar que, dado su papel en el mercado, son considerados también un derecho principal y cardinal.

La nueva dinámica comercial planteada por tecnologías disruptivas como el Big Data y la inteligencia artificial hacen posible la producción de información y de interacción socioeconómica a niveles sin precedentes. En ese contexto es necesario proteger los frutos de ese dinamismo, y hacer frente a nuevos retos, como el cibercrimen y los actos ilícitos transfronterizos. En lo que concierne al secreto empresarial, los Estados Unidos de Norteamérica y la Unión Europea han tomado la iniciativa para ajustar sus regulaciones a los desafíos de esa nueva realidad. El otorgamiento de facultades robustas a los titulares de secretos empresariales, el reconocimiento de excepciones a los derechos de ese titular para proteger intereses colectivos, y la voluntad de que la regulación sea aplicada con fines de armonización en diferentes jurisdicciones, e incluso más allá de las fronteras del territorio del legislador que la establece, son algunos de los aspectos más relevantes de esos cuerpos normativos expedidos en Estados Unidos y Europa.

El fin de este escrito consiste en discurrir de manera general respecto de la forma en que los recientes modelos de regulación del secreto empresarial en Estados Unidos y Europa atienden a las necesidades surgidas con ocasión de la influencia de las nuevas tecnologías informáticas. Con ese propósito, inicialmente se presentan algunas nociones de la figura del secreto empresarial y su importancia en el mercado, resaltando su papel en la economía del conocimiento y la era de la información; seguidamente se analizan los principales aspectos del Defend Trade Secrets Act of 2016 de los Estados Unidos y de la Directiva Europea (UE) 2016/93 relacionados con la interacción del secreto empresarial en la nueva dinámica de mercado y, finalmente, se hace una breve disertación acerca de la manera como, mediante estos instrumentos legales, se pretende hacer frente a los desafíos suscitados por las tecnologías disruptivas de este siglo.

I. EL SECRETO EMPRESARIAL EN EL COMERCIO: INNOVACIÓN, CONCEPTO Y LA NECESIDAD DE SU PROTECCIÓN JURÍDICA

El conocimiento y el acceso a la información han sido elementos primordiales de base para la vida y el desarrollo del hombre. Con la acumulación de saberes las personas, tanto a nivel individual como en comunidad, han podido progresar logrando avances en la obtención de recursos naturales, en la tecnología y en las formas de llevar a cabo empresas, entre otros. Si bien en la Roma antigua no existía una disciplina jurídica sistematizada que tratase la propiedad de bienes intelectuales, algunos académicos han defendido la noción de que pudo haber cierto vestigio de interés por proteger creaciones inmateriales. De hecho, una postura sostiene que en los casos en que una persona indujera a un esclavo a revelar cierta información de manera que pudiera perjudicar a su amo, este podría valerse de la actio servi corrupti para reclamarle a aquella persona el resarcimiento de perjuicios (Schiller, 1930)¹. Igualmente, es probable que en el derecho romano se protegieran las creaciones intelectuales por medio de la actio furti y la actio iniuriarum, la primera para casos de plagio y la segunda para usurpación de paternidad (Rengifo, 2009). Así, a pesar de no existir mecanismos jurídicos especializados para proteger los bienes intelectuales, es plausible que algunos instrumentos originalmente concebidos para propósitos diferentes, pudieran haber llegado a ser utilizados para amparar esa clase de bienes.

Para ampliar la idea de cómo la protección de información o del conocimiento ha estado vigente a lo largo de diferentes épocas, Ben-Atar señala que durante la Edad Media y comienzos del Renacimiento, los gremios de artesanos buscaban preservar el saber especializado que se requería para operar la maquinaria y realizar los procesos propios de su oficio. A medida que afloró el capitalismo la economía de mercado cobró fuerza, se consolidaron los estados-naciones y distintos instrumentos de protección de la propiedad intelectual, como las patentes y los derechos de autor, se fueron asentando con mayor claridad y solidez, asumiendo el papel de impulsores del comercio y la innovación (2004). Esa misma necesidad de proteger la producción intelectual y los conocimientos exclusivos ha estado vigente a lo largo de diferentes épocas y perdura en nuestros días, quizás con mayor fuerza.

Si bien hasta aquí se ha hablado de creaciones intelectuales de manera general, preciso es saber que la atención de este escrito se centra en ese conocimiento o información que le otorga al empresario o comerciante una ventaja en la realización de sus actividades mercantiles o industriales, y por ello se esmera en mantenerla bajo reserva, restringiendo su acceso y utilización. Son varios los términos utilizados para referirse a ese tipo de información, entre ellos, secreto empresarial, secreto comercial o secreto industrial. De igual manera, muchas son las legislaciones, los pronunciamientos judiciales y los trabajos doctrinales que ofrecen una definición que, en líneas generales, refleja un mismo concepto, no queriendo decir con ello que no haya diferencias dignas de destacar. Sin embargo, para los fines aquí propuestos y para brindar un contexto general, se acude a la noción compartida por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.

En ese sentido, según la citada organización, los secretos comerciales pueden abarcar cualquier información confidencial referida a los negocios de una empresa y que es desconocida por otros, lo que le otorga cierta ventaja competitiva, entre ellos, procesos de manufactura, exámenes farmacéuticos o diseños de programas de ordenador. Igualmente, también puede referirse a información comercial como, por ejemplo, métodos de distribución, listas de proveedores y clientes, y estrategias de publicidad. Un secreto comercial puede consistir también en información financiera, fórmulas, recetas, e incluso códigos fuente. Y a ello se añade que no solo alude a datos individualmente considerados, sino también a la combinación de elementos, siendo en ese caso la particular combinación la que es mantenida bajo reserva y la que otorga determinada ventaja en el mercado, y por ese motivo, susceptible de protección (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 2020).

Bixby & Baughn (2010) hacen hincapié en la relativamente amplia variedad de información apta para ser considerada como secreto comercial protegible, y señalan que debe tratarse de información que le otorgue una ventaja competitiva a su poseedor, y que haya sido objeto de un tratamiento especial con el fin de mantenerla oculta del público o de los competidores.

Así las cosas, en términos generales, para proteger jurídicamente un secreto comercial se exige que contenga información valiosa para el comerciante o empresario, en vista de que por ello se mantiene bajo reserva. Así mismo, dicha información solo puede ser conocida por una cantidad limitada de personas, y debe haber sido objeto de medidas razonables por quien legítimamente la controla, para ser preservada en secreto. Si reúne esos requisitos, el titular de la información puede solicitar protección y medidas frente a su adquisición, utilización o divulgación no autorizada, cuando ello se haya realizado de manera contraria a los usos comerciales honestos, o mediante prácticas desleales (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 2020b).

Actualmente los ordenamientos jurídicos ofrecen diferentes figuras para que el interesado proteja su bien inmaterial, entre ellas, las patentes, los derechos de autor, las marcas, y el secreto empresarial, cada una de las cuales reviste sus propias características, requisitos y objeto de protección, de modo que podrá valerse de la que mejor se adecue a las circunstancias del caso y a los objetivos que pretende perseguir. Con mayor frecuencia los empresarios acuden a la figura del secreto empresarial como mecanismo para proteger sus activos intangibles. De hecho, según Nirwan (2017), para las empresas resulta más ventajoso mantener sus principales activos bajo secreto, en lugar de hacerlos públicos mediante una patente, aun cuando esta podría asegurarles un monopolio de uso exclusivo. A modo de ejemplo, piénsese en la receta de la Coca Cola o en el algoritmo de búsqueda de Google, casos en los que la reserva puede reportar una mayor ventaja competitiva. Así mismo, de acuerdo con Pooley (2013), optar por la protección del secreto empresarial puede significar ventajas económicas para los empresarios en la medida en que no deben realizar trámites de registro para lograr su reconocimiento por el ordenamiento jurídico, cuestión contraria a lo que acontece con las patentes, por ejemplo. De igual manera, por lo general el objeto de protección del secreto empresarial es más amplio que el de las patentes, para las cuales se exige el atributo de novedad para la invención que se quiera proteger mediante dicha figura. En ese sentido, el secreto empresarial sobresale por su capacidad de ofrecer una valiosa alternativa a los comerciantes, empresarios e industriales, que han hallado en ella beneficios que en determinadas circunstancias otros instrumentos de propiedad intelectual no proporcionan.

II. IMPORTANCIA DEL SECRETO EMPRESARIAL EN LA ECONOMÍA DEL CONOCIMIENTO Y ENLOSMODELOS COLABORATIVOS DE TRABAJO

El siglo XXI ha sido testigo del auge de la llamada economía del conocimiento, y es en esta era cuando los secretos comerciales cobran una especial relevancia. Una definición de dicha etapa económica sostiene que se refiere a la producción y a los servicios basados en actividades intensivas de conocimiento, actividades que contribuyen a un desarrollo científico y tecnológico acelerado, lo que conlleva las correlativas obsolescencias. En ese sentido, la economía del conocimiento implica que las capacidades intelectuales representan mayor valor que los activos físicos y los recursos naturales. Con ello también se refleja un marcado esfuerzo por integrar nuevos adelantos en cada una de las etapas del proceso productivo. De esa manera, el capital intangible representa una mayor porción del producto interno bruto (Powell & Snellman, 2004). Una vez expuestas las anteriores premisas, es posible afirmar que con este modelo económico se sientan las bases para impulsar la innovación, con fundamento en los adelantos de la ciencia y la técnica.

En igual sentido, en la medida en que el conocimiento se erige como el sostén principal de un esquema económico, resulta lógico que la información y los datos específicos referidos a la manera de ejecutar determinadas operaciones comerciales, industriales o tecnológicas, ostenten un valor preeminente. De ahí que, según Würtenberger (2019)

Each enterprise owns business data, know-how or other information to its commercial activities. They are the basis to be successful on the market and thus should remain in its domain and be protected against unauthorized use and revelation. Know-how and information are the currency of the knowledge economy providing a competitive advantage.

Por esos motivos, resulta entendible que la institución jurídica del secreto empresarial sea objeto de un uso más frecuente por los empresarios, como instrumento de adaptación y factor de crecimiento en un mercado en el cual el conocimiento es un componente fundamental.

Teniendo en cuenta que la economía del conocimiento se asocia a elementos como la robótica, la inteligencia artificial y la utilización de tecnologías de computación e informática para organizar datos complejos y realzar la eficiencia del trabajo (Unger, 2018), es comprensible que los empresarios acudan a mecanismos para salvaguardar la plétora de información generada, y también para proteger los dispositivos que hacen posible esa generación de conocimiento.

Otro proceso de vital importancia para comprender el valor estratégico de los secretos empresariales lo constituye la globalización, entendida como la creciente interdependencia entre las economías, las culturas y las poblaciones, impulsada por el comercio transnacional de bienes y servicios, de tecnología, de flujos de capital, de personas y de información. La creación de mecanismos de integración y asociación económica entre países también ha facilitado ese tipo de flujos y de interdependencia (Peterson Institute for International Economics, 2019), y es en el marco de ese fenómeno que se intensifican y consolidan las cadenas globales de suministro. De acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo (2016), el término se refiere a la organización transfronteriza de las actividades necesarias para producir bienes o servicios y hacerlos llegar a los consumidores, lo que se logra a través de varias fases de desarrollo, producción y distribución. El concepto también implica el auge de la inversión directa extranjera mediante la participación de empresas multinacionales en una economía nacional a través de compañías subsidiarias o asociaciones con empresarios locales. De igual forma, las cadenas globales de suministro también conllevan el establecimiento de modelos de abastecimiento internacional (international sourcing), aumentando así la participación de proveedores y subcontratistas extranjeros en una o varias de las operaciones de una empresa.

Ante este panorama surge la necesidad de recurrir a mecanismos de protección del secreto empresarial, no solamente porque la implementación de un modelo transfronterizo de operaciones económicas multiplica la generación de información y conocimiento, y bien haría el empresario en salvaguardarlos para obtener más beneficios de ellos, sino también porque, al tratarse de datos originados en áreas geográficas distantes, con altos niveles de especialización y grandes volúmenes de producción, aumentan los riesgos de que por su mal uso o gestión pierdan valor.