Estudios de responsabilidad civil - Tomo I

6.3 ¿Cuáles actividades son peligrosas?

En el acápite anterior se analizó el concepto de actividad peligrosa; en este se analiza cuáles actividades son peligrosas, para lo cual habrá de decirse que no existe una norma que indique cuáles actividades son peligrosas, el artículo 2356 del Código Civil no lo indica y además la norma no puede contemplarlas de manera taxativa¹⁷⁹ debido a que, dada la dinámica del desarrollo científico y tecnológico, y con estos el concepto evolutivo de lo peligroso¹⁸⁰ con incidencia en la sociedad del riesgo y la categoría del peligro como concepto jurídico indeterminado, no es factible que se configure una lista de actividades que son peligrosas. Puede que actividades que no eran peligrosas en el futuro lo sean, o que actividades que eran peligrosas dejen de serlo.

En la actualidad la jurisprudencia de la Corte ha señalado unas actividades como peligrosas: las labores que conllevan el empleo de máquinas o la generación, la utilización, la distribución o el almacenamiento de energías. En ese orden de ideas, ha señalado como actividades peligrosas, entre otras, la conducción de vehículos automotores terrestres, la aviación, la construcción de un edificio, la utilización de elevadores de carga, la conducción de ganado frente a los peatones, fumigaciones aéreas, utilización de explosivos, los gases residuales de las fábricas, las chimeneas de instalaciones industriales, etc.¹⁸¹

A las actividades anteriores debe agregarse la manipulación de sustancias químicas, represas, gas, combustibles, animales fieros, la fumigación de cultivos, la minería. También, los daños causados con cosas que tienen dinamismo propio y el daño que se causa por el dinamismo de la cosa, por ejemplo, un transformador que explota, una pipeta de gas que explota, etc. Adicionalmente, daños por la utilización o la manipulación que se haga de ciertas cosas, como la utilización de armas de fuego, blancas o contundentes. O por la ubicación de cosas de modo tal que presenten riesgo de daño para las personas o las cosas, por ejemplo, malacates, andamios, partes de aire acondicionado en la parte externa de un edificio, que caen y causan daño.

Con la llamada sociedad del riesgo ingresa una serie de actividades que sin duda se pueden catalogar de peligrosas; entre ellas, la biotecnología, la nanotecnología, la contaminación ambiental, los campos electromagnéticos, la energía nuclear, la energía térmica, la combustión bioquímica, la radiación electromagnética, la combinación química de nuevos materiales, la biogenética, daños por contaminación, por el uso de nuevas fuentes de energía, por desarrollos tecnológicos, genéticos, biológicos, farmacológicos.¹⁸²

6.4 ¿Quién es responsable en la actividad peligrosa?

En cada uno de los tipos o fuentes de responsabilidad civil extracontractual el responsable de la reparación por los daños causados es distinto y depende de los hechos que originaron el tipo de responsabilidad.

En la responsabilidad civil extracontractual por el ejercicio de actividades peligrosas el responsable es el guardián. Tiene la calidad de guardián la persona natural o jurídica que de hecho y de manera independiente tiene el poder, la dirección, el control, el gobierno y el manejo de la actividad peligrosa. Es una definición que se mantiene vigente por la Corte Suprema de Justicia.¹⁸³

El artículo 2356 del Código Civil no se refiere al guardián, como tampoco utiliza la palabra peligro, pero sin duda se tiene como otra incidencia más de la teoría francesa de la guarda, que en Francia se utiliza para denominar al responsable por el hecho de las cosas.¹⁸⁴ Desde el punto de vista semántico, un guardián es la persona encargada de guardar o vigilar una cosa, pero en la actividad peligrosa es la persona encargada de vigilar, controlar, direccionar o gobernar la actividad catalogada como peligrosa.

La calidad de guardián, más que una situación de derecho, es una cuestión de hecho, en tanto y en cuanto basta que se tenga el poder para dirigir, controlar y gobernar la actividad peligrosa, independientemente de la relación jurídica con el bien utilizado en el ejercicio de la actividad peligrosa. La relación jurídica que se tenga con el bien utilizado en el ejercicio de la actividad peligrosa sirve para que se presuma la calidad de guardián, pero como se verá más adelante, esta puede ser desvirtuada.

Con respecto a la calidad de guardián de la actividad peligrosa, se realizan las siguientes apreciaciones:

1. En reiterada jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que tiene la calidad de guardián:

(i) El propietario, si no se ha desprendido voluntariamente de la tenencia o si, contra su voluntad y sin mediar culpa alguna de su parte, la perdió […]. (ii). Por ende, son también responsables los poseedores materiales y los tenedores legítimos de la cosa con facultad de uso, goce y demás, cual ocurre con los arrendatarios, comodatarios, administradores, acreedores con tenencia anticrética, acreedores pignoraticios en el supuesto de prenda manual, usufructuarios y los llamados tenedores desinteresados (mandatarios y depositarios). (iii) Y en fin, se predica que son “guardianes” los detentadores ilegítimos y viciosos, usurpadores en general que sin consideración a la ilicitud de los antecedentes que a ese llevaron, asumen de hecho un poder autónomo de control, dirección y gobierno que, obstaculizando o inhibiendo obviamente el ejercicio del que pertenece a los legítimos titulares, a la vez constituye factor de imputación que resultaría chocante e injusto hacer de lado.¹⁸⁵

2. Si bien la Corte realiza una división general acerca de quienes tienen la calidad de guardián, también se acude, en cada caso concreto y dependiendo de la actividad peligrosa y de cómo se ejecutaba en el momento del daño, a una clasificación particular. Las actividades son las siguientes:

6.4.1 Guarda jurídico

El guarda jurídico es la persona natural o jurídica que tiene una relación jurídica con el bien, principalmente el propietario de la cosa con la cual se ejerce la actividad peligrosa, pero también pueden ser el arrendatario, el comodatario, el usufructuario, etc. La utilidad de determinar la calidad de guarda jurídica, es que fundamenta la presunción de guarda.

6.4.2 Guarda presunta¹⁸⁶

Precisamente la presunción de guarda surge por el vínculo jurídico que tiene el demandado con la cosa utilizada en el ejercicio de la actividad peligrosa, principalmente la calidad de propietario, con lo cual se observa una relación de interdependencia que funciona de la siguiente manera. Basta entonces que se tenga la calidad de propietario de la cosa o de la actividad para que se presuma guardián de la actividad peligrosa, pero como la calidad de guardián es una cuestión de hecho, la presunción se puede desvirtuar con la prueba de que para el momento del hecho dañoso no tenía el poder, la dirección, el gobierno o el control de la actividad peligrosa, no obstante que era o es el propietario. A contrario sensu, si no se tiene relación jurídica con la cosa o la actividad, que puede ser en calidad de propietario, arrendatario, comodatario, etc., no se presume la guarda y corresponde al demandante probar que el demandado tenía el control, el manejo, la di rección y el gobierno de la actividad, para que a partir de esa prueba surja la calidad de guardián.

Puede ocurrir que para el momento del daño figure como propietario de la cosa o de la actividad peligrosa una persona y a partir del día siguiente transfiera el derecho real de dominio a otra. El nuevo propietario no es guardián de la actividad para el momento del daño, pero surge el interrogante de si se presume guardián por ser el propietario de la cosa o la actividad. La inquietud es si la presunción de guarda surge porque en el momento de presentar la demanda se tiene la calidad de propietario, aunque esa calidad se adquirió de manera posterior al daño, o se mira quién era el propietario en el momento del daño. No surge problema con quien para el momento del daño tenía la calidad de propietario, y aún se mantiene en el momento de presentar la demanda.

Considero que se debe tener en cuenta a quien era el propietario para el momento del daño, no antes ni después, al menos para la presunción de guarda. Esta misma solución se extiende para el arrendatario, el comodatario, el usufructuario, etc.

Así las cosas, se descarta la solidaridad entre el nuevo propietario y el anterior propietario, porque el nuevo, para el momento del daño, no tenía la calidad de guardián de la actividad, que se itera, no tenía la dirección, el control ni el manejo de la actividad. Ahora, si se trata de un fraude para evadir el pago de la indemnización, tiene trascendencia desde el punto de vista jurídico penal.

Si se trata de copropietarios de la cosa o la actividad, surge la guarda conjunta.

Desde el punto de vista procesal, quien se presuma guardián y quiera desvirtuar tal calidad debe proponer la excepción de manera correcta, porque de no ser así va a continuar con la calidad de guardián presunto. Se debe proponer la falta de legitimación en la causa por pasiva por no tener la calidad de guardián, toda vez que para el momento del daño no tenía el poder de dirección, control y manejo de la actividad.¹⁸⁷ Si no se propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en la contestación de la demanda, pero se prueba posteriormente, se puede proponer en los alegatos o el juez puede reconocerla de oficio, conforme al artículo 282 del Código General del Proceso.

6.4.3 Guarda material¹⁸⁸

Es frecuente que quien causa el daño sea quien materialmente tiene la cosa utilizada en la actividad peligrosa. Se pueden presentar varias alternativas a la regla general anterior:

1. Cuando es un trabajador que ejecuta la actividad peligrosa de su empleador, si bien el trabajador es el que materialmente tenía la cosa y causó el daño, no es el guardián de la actividad peligrosa, ni siquiera con la calidad de guarda material, porque el empleador es el que tiene el poder de dirección, control, gobierno y manejo de la actividad peligrosa. El trabajador puede ser demandado, pero por hecho propio, para lo cual habrá que probarle la culpa.¹⁸⁹

La misma situación del trabajador se extiende a cualquier otra persona que ejecuta la actividad peligrosa en nombre y por cuenta de otra persona, que es la que organiza, dirige, controla y gobierna la actividad peligrosa.

2. En muchos casos puede confluir la calidad de guarda jurídica con la guarda material. Por ejemplo, el conductor de vehículo particular, quien es a la vez el propietario.

3. Se puede tener a un guarda material, pero otra persona figura como guarda jurídico por ser titular del derecho real de dominio. Podría ser el caso de quien presta un vehículo a otra persona, que conduce y atropella a un peatón. Ambos son guardianes, el primero real, el segundo presunto, pero el guarda jurídico podrá desvirtuar esa calidad con la prueba de que se desprendió de la guarda.

6.4.4 Guarda intelectual¹⁹⁰

Sin ser guardián material, se puede tener el poder intelectual de gobierno, dirección, manejo y control de la actividad peligrosa, esto en los eventos en que la actividad peligrosa se ejecute por interpuesta persona, bien sea trabajadora o no.

Puede concurrir la guarda intelectual con la guarda jurídica, pero no siempre es así, por lo que no es fundamento para que estructure. Por ejemplo, cuando un vehículo se adquiere por el sistema leasing, quien figura como propietario es la empresa leasing, pero quien tiene la dirección, el control y el manejo de la actividad es el locatario, y quien conduce el vehículo es un trabajador del locatario. Si ocurre un daño con el vehículo, no se puede hablar de presunción de guarda para el locatario porque no es propietario¹⁹¹ y tampoco guarda material porque materialmente no tenía el vehículo para el momento del daño. Es acá donde tiene utilidad la guarda intelectual.

6.4.5 Guarda compartida¹⁹²

Puede que dos o más personas tengan la calidad de guardianes de la actividad peligrosa desde distintas posiciones, es decir, que tengan poder de control, dirección, manejo y gobierno de la actividad, con intervenciones distintas o conjuntas, pero siempre en torno a la actividad. Por ejemplo, en la construcción de inmuebles, cuando el propietario de la obra tiene injerencia en la construcción a través de un supervisor, la compra de materiales y el pago de empleados, surge la guarda compartida con el empresario constructor.

En este asunto de la guarda compartida se debe tener cuidado porque bajo la figura se pueden incluir personas que realmente no tienen la calidad de guardián. Por ejemplo, en la construcción de inmuebles cuando el empresario constructor celebra varios contratos, uno para la parte eléctrica, otro para instalar ventanas y puertas, otro para los ascensores, otro para instalar pisos, y el daño ocurre por la caída de la grúa torre. En este caso no se puede hablar de guarda compartida y tener como guardianes a las personas que se encargaban en ese momento de la parte eléctrica, de instalación de ventanas y puertas o instalación de los pisos. Si bien desarrollaban una labor concreta en la actividad peligrosa que se ejecutaba, ellos son guardianes de la actividad para la cual fueron contratados y no se extiende a daños causados que no guardan relación con su labor concreta.

Lo anterior porque en la praxis judicial es frecuente que en ciertos eventos dañosos se comprenda a muchas personas que ejecutaban alguna labor específica, de manera independiente y autónoma en la actividad peligrosa desarrollada, pero en los que el daño no tiene origen en esa labor específica y autónoma.

6.4.6 Guarda conjunta¹⁹³

Se presenta la guarda conjunta cuando dos o más personas tienen la calidad de guardianes, normalmente cuando tienen la calidad de propietarios de la cosa utilizada en el ejercicio de la actividad peligrosa.

En este evento y en el anterior de la guarda compartida, desde el punto de vista sustancial, surge la solidaridad, y desde el punto de vista procesal, se presenta el litisconsorcio facultativo.

6.4.7. Guarda en la estructura y guarda en el comportamiento

Es frecuente que se presenten daños en el ejercicio de una actividad peligrosa, en la que intervienen dos o más personas con tareas independientes y autónomas.

Cuando se habla de guarda en la estructura se relaciona a una persona con la cosa utilizada en la actividad peligrosa, y si el daño se produce por una falla en la cosa, se dice que el responsable es el guardián de la estructura.

Cuando se habla de guardián en el comportamiento, ya el daño no se produce por un defecto de la cosa utilizada en la actividad peligrosa, sino por la manipulación de la cosa con la cual se causa el daño.

Teniendo claridad acerca de lo que es la guarda en la estructura y la guarda en el comportamiento, es fundamental la diferencia porque son muchos los casos en que una persona es guardiana de la estructura y otra es guardiana del comportamiento, y en el momento en que ocurre el daño se debe analizar cómo se produjo, teniendo en cuenta circunstancias de tiempo, modo y lugar para saber si el responsable es el guardián en la estructura, el guardián del comportamiento o ambos.

Algunos de los casos a los que se puede aplicar la guarda en la estructura y la guarda en el comportamiento son los siguientes: 1) Se lleva mercancía a una bodega o almacén general de depósito y por defecto de la mercancía se produce daño a terceros, sin que exista culpa por parte del personal de la bodega o almacén general de depósito; 2) se compra un producto y por el defecto de este se producen daños a personas o bienes distintos del consumidor, es decir, a terceros; 3) se contrata con una empresa transportadora el transporte de mercancía, concretamente materiales peligrosos, para lo cual existen una reglamentación y protocolos,¹⁹⁴ y en el trayecto ocurren daños por la explosión de los materiales peligrosos; 4) se contrata el transporte de ganado y en el trayecto el vehículo se accidenta por falla en el sistema de frenos, los semovientes salen del vehículo y causan daño al correr despavoridos; 5) se tiene un inmueble arrendado y se produce explosión por falla en la red de gas, que causa daños a terceros.

En los casos anteriores, aunque con seguridad son muchos más, se debe analizar minuciosamente si el responsable es quien tiene la calidad de guardián, que puede ser el de la estructura o el del comportamiento o ambos.

En el primer caso la responsabilidad será del guardián de la estructura, el propietario de la mercancía, porque es en esta que se produjo la falla. En el segundo caso la responsabilidad será del guardián de la estructura, del productor y expendedor,¹⁹⁵ solidariamente porque el daño fue por defecto del producto. En el tercer caso se debe consultar la causa de la explosión, porque si no se siguieron las instrucciones de seguridad y los protocolos del Decreto 1609 de 2002, la responsabilidad será del guardián en el comportamiento, el transportador. En el cuarto caso la responsabilidad será del guardián en el comportamiento, el transportador, porque tiene origen en la falla de sistemas de frenos. En el quinto caso la responsabilidad será del guardián de la estructura, el arrendador.

No tiene razón de ser acudir a la guarda en la estructura y la guarda en el comportamiento en los siguientes casos:

1. Cuando es una persona la que tiene a la vez la estructura y el comportamiento de la cosa utilizada en la actividad peligrosa.

Ejemplo: Una empresa productora de productos peligrosos, que a la vez, con sus propios vehículos, los distribuye, y en el trayecto ocurre una explosión.

2. En los casos en que una persona se desprende de la guarda, mediante la compraventa o el comodato o el préstamo de uso, y el daño ocurre días después con la cosa vendida y por un defecto de la cosa. Podría ser quien vende un vehículo o lo presta y ocurre el daño por fallas mecánicas. En este caso considero que no tiene ninguna utilidad acudir a la distinción entre guardián de la estructura y guardián del comportamiento, por dos razones. La primera, el vendedor o el comodante, según el caso, en el momento en que ocurre el daño no tenían el control, la dirección o el manejo de la actividad peligrosa. La segunda, no va a prosperar causa extraña por el hecho de que se presente falla mecánica del vehículo,¹⁹⁶ así sea el mismo día de comprado el vehículo o rato después de prestado. Pueden sí repetir contra el vendedor o quien prestó el vehículo si se prueba culpa por parte de estos.

De igual manera y como variante de la anterior, cuando el guardián es despojado de la guarda.

Ejemplo: Cuando la cosa es hurtada y se causa daño por una falla de la cosa. En este caso la guarda la asume el usurpador, y la solución varía un poco con respecto a la anterior, en el sentido de que el usurpador no va a repetir contra el guarda inicial, ya que su comportamiento no está protegido por el derecho.

6.4.8 ¿En qué momentos se adquiere y se pierde la calidad de guardián?

Hay casos en los que no se presenta problema para determinar quién tiene la calidad de guardián, pero en otros el problema que se presenta es saber si una persona, natural o jurídica, tiene la calidad de guardián. Es lo mismo que preguntarse cuándo inicia y cuándo termina la calidad de guardián. Ante la pregunta se puede responder de manera sencilla que inicia la calidad de guardián a partir del momento en que la persona ejerce de hecho el poder de dirección, control, manejo y gobierno de la actividad peligrosa. También inicia la calidad de guardián de la actividad, bajo la modalidad presunta, cuando se adquiere la calidad de propietario, arrendatario, comodatario, etc., pero puede ser desvirtuada.

Con la pérdida de la calidad de guardián se analiza si de hecho se perdieron el control, el manejo, la dirección o el gobierno de la actividad, o si ya no se es propietario, arrendatario o comodatario de la cosa con la cual se ejerce la actividad peligrosa. Porque puede que se pierda la calidad de propietario, pero se continúa con la calidad de guardián, o nunca se adquirió la calidad de propietario y se adquiere la calidad de guardián. En el primer caso, por ejemplo, alguien realiza la transferencia del derecho real de dominio de un vehículo pero continúa con la explotación del mismo, y la trasferencia se hace para evitar embargos por deudas. En el segundo caso, por ejemplo, alguien asume la explotación de un vehículo pero el derecho real de dominio continúa con quien vendió o se realiza la transferencia a nombre de persona distinta de quien lo explota, precisamente para evitar embargos.

En cuanto al tema, también debe tenerse presente que la calidad de guardián se puede trasladar de manera voluntaria¹⁹⁷ o ser usurpada.¹⁹⁸

Lo que se debe tener en cuenta es la clase de actividad que se ejerce, para, de acuerdo con sus particularidades, analizar de manera concreta cuándo se adquirió o se perdió la calidad de guardián.