Die straflose Vorteilsnahme

VII. Zusammenfassung und Konsequenz für die weitere Untersuchung

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Damit ist das geschützte Rechtsgut der Vorteilsannahme in dem Vertrauen der Bevölkerung in eine sachliche und neutral entscheidende Verwaltung zu sehen. Die objektive Sachlichkeit der Entscheidung kann bei § 331 StGB keine Rolle spielen. Dies ändert sich erst, wenn die „nächste Stufe“ der Korruption, die Bestechlichkeit, erreicht wird. Die Vorteilsannahme greift aber bereits früher, nämlich schon dann, wenn der Anschein der Käuflichkeit der Verwaltung entsteht, die Verwaltung selbst aber (noch) sachlich und pflichtgemäß handelt und entscheidet.

Konsequenz aus diesen Ausführungen zum Rechtsgut für die Überlegung, wann eine Vorteilsannahme einmal straflos ist, wird sein, dass eine Bestrafung dann entfällt, wenn trotz Annahme eines Vorteils und Vornahme einer Diensthandlung das Vertrauen des Bürgers in eine sachlich entscheidende und von außen unbeeinflusste Verwaltung gerade nicht beschädigt wird.

Anmerkungen

Vgl. ausführlich zum Rechtsgut der Amtsdelikte im Ganzen

Heinrich

 Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht, S. 209 ff.

So

Baumann

 BB 1961, 1057 (1058);

Henkel

 JZ 1960, 507 (508).

So auch

Graupe

 Die Systematik und das Rechtsgut der Bestechungsdelikte, S. 95; LK-

Sowada

 Vor § 331 Rn. 30; Schönke/Schröder-

Heine

 § 331 Rn. 2a;

Schröder

 GA 1961, 289 (289 f.).

Vgl.

Schröder

 GA 1961, 289 (289 f.).

RGSt

 72, 174 (176).

Vgl.

BGHSt

 10, 237 (241).

Ähnlich Schönke/Schröder-

Heine

 § 331 Rn. 2a.

Ebenso

Graupe

 Die Systematik und das Rechtsgut der Bestechungsdelikte, S. 95; LK-

Sowada

 Vor § 331 Rn. 30; Schönke/Schröder-

Heine

 § 331 Rn. 2a;

Schröder

 GA 1961, 289 (290).

Ebenso Schönke/Schröder-

Heine

 § 331 Rn. 2a.

Vgl.

Baumann

 BB 1961, 1057 (1058 f., 1063);

Kaufmann

 JZ 1959, 375 (377).

Vgl. BT-Drs. 7/550, S. 269.

Bzw. es ist oder war noch gar keine konkrete Diensthandlung zu erkennen, für die der Vorteil bestimmt war.

Ebenso

Kargl

 ZStW 114 (2002), 763 (785 f.);

Schröder

 GA 1961, 289 (290).

Siehe auch LK-

Sowada

 Vor § 331 Rn. 34; Schönke/Schröder-

Heine

 § 331 Rn. 2a;

Schröder

 GA 1961, 289 (290).

Anderes gilt im Hinblick auf §§ 332, 334 StGB, da hier ja gerade ein pflichtwidriges Verhalten erforderlich ist und so in der Tat der Staatswille beeinträchtigt wird, vgl. NK-

Kuhlen

 § 331 Rn. 13;

Schmidt

 Die Bestechungstatbestände, S. 149.

Vgl.

BGHSt

 47, 22 (25).

Vgl. auch

Hauck

 wistra 2010, 255 (257);

Joecks

 Studienkommentar § 331 Rn. 1;

Kargl

 ZStW 114 (2002), 763 (785 f.);

Kindhäuser

 LPK-StGB § 331 Rn. 1;

Lackner/Kühl

 § 331 Rn. 1;

Lenckner

 ZStW 106 (1994), 502 (539);

Otto

 Grundkurs Strafrecht, § 99 Rn. 1;

Rengier

 BT II, § 60 Rn. 6;

Schneider

 FS Seebode, S. 331 (337); Schönke/Schröder-

Heine

 § 331 Rn. 3;

Schröder

 GA 1961, 289 (292).

Vgl.

Kargl

 ZStW 114 (2002), 763 (783);

Schröder

 GA 1961, 289 (292); der

BGH

 NJW 2004, 3569 (3571), hat dieses Vertrauen „einen der Eckpfeiler der Gesellschaft“ genannt.

Vgl.

Kargl

 ZStW 114 (2002), 763 (785 f.); Schönke/Schröder-

Heine

 § 331 Rn. 3;

Schröder

 GA 1961, 289 (292); so stellen

Kirschbaum/Schmitz

 GA 1960, 321 (354) – wohl auch zutreffend – fest, dass es die „deutsche Öffentlichkeit von jeher gewohnt , an die Lauterkeit der Staatsbediensteten hohe Anforderungen zu stellen.“

So auch

Graupe

 Die Systematik und das Rechtsgut der Bestechungsdelikte, 114;

Loos

 FS Welzel, S. 879 (890).

BGHSt

 15, 88 (96 f.); sich anschließend

BGHSt

 15, 352 (354); 47, 295 (309);

BGH

 NJW 1987, 1340 (1342); NJW 2004, 3569 (3571).

Siehe

OLG Hamm

 NStZ 2002, 38 (39).

Den Begriff der Akzentverschiebung in diesem Zusammenhang prägte

Geerds

 Unrechtsgehalt der Bestechungsdelikte, S. 44.

So auch

Kargl

 ZStW 114 (2002), 763 (782).

Vgl.

BGHSt

 30, 46 (48); ebenso

BGHSt

 47, 295 (309);

BGH

 NStZ-RR 2002, 272 (273);

OLG Karlsruhe

 NJW 1989, 238 (238).

Vgl.

Kargl

 ZStW 114 (2002), 763 (783).

Vgl. dazu

Schröder

 GA 1961, 289 (292).

So aber

Ransiek

 StV 1996, 446 (450).

Vgl. hierzu bereits im Neuen Testament den Ausspruch Jesu (Lukas, Kapitel 16, Vers 10): „Wer in den kleinsten Dingen zuverlässig ist, der ist es auch in den großen, und wer bei den kleinsten Dingen Unrecht tut, der tut es auch bei den großen.“

Vgl.

Henkel

 JZ 1960, 507 (508);

Schröder

 GA 1961, 289 (291); ähnlich auch

Kargl

 ZStW 114 (2002), 763 (790).

Vgl.

Baumann

 BB 1961, 1057 (1058).

Vgl.

Baumann

 BB 1961, 1057 (1058).

Vgl.

Dölling

 JuS 1981, 570 (573);

Gribl

 Der Vorteilsbegriff bei den Bestechungsdelikten, S. 74.

Vgl.

Dölling

 JuS 1981, 570 (573);

Gribl

 Der Vorteilsbegriff bei den Bestechungsdelikten, S. 74.

Vgl.

Ransiek

 StV 1996, 446 (450).

Vgl.

Dölling

 JuS 1981, 570 (573);

Gribl

 Der Vorteilsbegriff bei den Bestechungsdelikten, S. 74;

Kindhäuser

 BT I, § 76 Rn. 2;

Ransiek

 StV 1996, 446 (450).

Vgl.

BGHSt

 48, 44 (46);

Fischer

 § 332 Rn. 7 ff.; MK-

Korte

 § 332 Rn. 23.

So auch

Geerds

 JR 1981, 301 (303).

Sehr überzeugend

Kargl

 ZStW 114 (2002), 763 (785 f.);

Loos

 FS Welzel, S. 879 (890).

Die Tat ist stets bereits mit dem Annehmen, Sichversprechenlassen oder Fordern des Vorteils vollendet, vgl.

Fischer

 § 331 Rn. 30; Schönke/Schröder-

Heine

 § 331 Rn. 31.

Zumindest wird der Täter niemals aussagen, dass er den Vorteil zwar für eine noch nicht geplante und absehbare Diensthandlung angenommen hat, diese aber auf jeden Fall pflichtwidrig gewesen wäre.

Vgl.

BGH

 wistra 1999, 224 (225); noch zur Rechtslage vor dem KorrBekG auch

BGH

 NStZ 1996, 278 (278 f.); vgl. auch die Ausführungen von MK-

Korte

 § 332 Rn. 13; NK-

Kuhlen

 § 331 Rn. 69;

Sommer

 Korruptionsstrafrecht, Rn. 103 („Bezugspunkt der Straftatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilshingabe ist die ‚schlichte‘, in ihrer Rechtsmäßigkeit nicht zu beanstandende Diensthandlung“).

Aus diesen Gründen kann man auch festhalten, dass damit zwar ein „Anfüttern“ durchaus möglich ist, um später auf eine pflichtwidrige Vornahme einer Diensthandlung durch den Amtsträger zu hoffen, das Anfüttern selber aber nie schon in den Bereich des § 332 Abs. 1 (und § 334 Abs. 1) StGB fallen kann.

Dölling

 JuS 1981, 570 (573).

Vgl.

Dölling

 JuS 1981, 570 (573).

Vgl.

Schmidt

 Die Bestechungstatbestände, S. 148 f.; Schönke/Schröder-

Heine

 § 331 Rn. 3.

Vgl.

Schmidt

 Die Bestechungstatbestände, S. 148 f.

Vgl.

Ransiek

 StV 1996, 446 (450).

Vgl. die Ausführungen unter

Rn. 39 ff.

Vgl.

Ransiek

 StV 1996, 446 (450).

Das Problem ist vielmehr, dass der Tatbestand der Vorteilsannahme auch Handlungen unter Strafe stellt, die nicht zu diesem Eindruck führen. Diese müssen aus dem Tatbestand auf angemessene Weise herausgefiltert werden – was letztendlich das Ziel dieser ganzen Untersuchung ist. Insofern wird auf die weiteren Ausführungen verwiesen.

Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme

 › C. Der Tatbestand der Vorteilsannahme

C. Der Tatbestand der Vorteilsannahme

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Der Tatbestand der Vorteilsannahme, wie er derzeit im StGB kodifiziert ist, soll nun genauer untersucht werden. Dabei sollen die einzelnen Tatbestandsmerkmale erläutert und, soweit erforderlich, auf ihre ihnen immanenten Probleme untersucht werden. Dabei wird der Schwerpunkt der Darstellung auf der Unrechtsvereinbarung und der Genehmigungsmöglichkeit nach § 331 Abs. 3 StGB liegen.

Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme

 ›

C

 › I. Der objektive Tatbestand

I. Der objektive Tatbestand

1. Das Tatsubjekt

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Tatsubjekt und damit tauglicher Täter der Vorteilsannahme kann nur ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter sein. Damit ist die Vorteilsannahme ein sogenanntes echtes Amtsdelikt, da es nur von einem Amtsträger begangen werden kann und es für den Extraneus keinen dem § 331 StGB entsprechenden Tatbestand gibt, anders als beispielsweise bei der Körperverletzung im Amt, § 340 StGB. Konsequenz ist, dass ein Extraneus nur Teilnehmer oder Gehilfen einer Vorteilsannahme sein kann, wobei die Strafe gemäß § 28 Abs. 1 StGB entsprechend gemildert wird. Ebenso ist eine Mittäterschaft oder mittelbare Täterschaft nicht möglich, es sei denn, der Mittäter oder mittelbare Täter wäre ausnahmsweise auch ein Amtsträger.

a) Amtsträger

aa) Der Amtsträger nach deutschem Recht

53

Der Amtsträgerbegriff ist in § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB legaldefiniert. Hiernach ist Amtsträger, wer nach deutschem Recht

            a)

            Beamter oder Richter ist,

            b)

            in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht oder

            c)

            sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen.

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Bei dem Beamtenbegriff ist der staatsrechtliche Beamtenbegriff zu verwenden; es ist daher eine förmliche Berufung in das Beamtenverhältnis durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde erforderlich.

Das sonstige öffentlich-rechtliche Amtsverhältnis setzt eine dem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis vergleichbare Beziehung zwischen dem Beteiligten und dem Staat oder ihm nachrangigen Rechtssubjekten voraus, wie dies beispielsweise bei Notaren oder Ministern der Fall ist.

Auch für die Amtsträgereigenschaft nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 c) bedarf es einer Bestellung, die jedoch nicht formgebunden ist. Des Weiteren wird unterschieden, ob bei einer Behörde oder sonstigen Anstalt oder in deren Auftrag gehandelt wird. Eine sonstige Stelle sind behördenähnliche Institutionen, die, obwohl sie keine Behörde sind, bei der Ausführung von Gesetzen mitwirken. Der Bestellte muss Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen, wobei hier eine funktionale Betrachtungsweise heranzuziehen ist, sodass es nicht darauf ankommt, in welcher organisatorischen Form die Verwaltung ihre Ziele verfolgt (also auch, wenn sie dies in privatrechtlicher Form tut), sondern welche Art der Aufgabe der Bestellte wahrnimmt.

55

Der Täter muss zum Zeitpunkt der Tat bereits Amtsträger gewesen sein. Ein Ausscheiden nach der Tat ändert an der Strafbarkeit des Täters nichts.

bb) Ausländische Amtsträger

56

Ausländische Amtsträger können grundsätzlich keine Täter des § 331 StGB sein, da sich die Amtsträgereigenschaft gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB aus dem deutschen Recht ergeben muss. Jedoch hat es einige internationale Übereinkommen gegeben, die auch die Strafbarkeit ausländischer Amtsträger begründen können.

57

Durch das EU-Bestechungsgesetz (EUBestG) vom 10.9.1998 werden mittlerweile auch Richter eines anderen EU-Staates und eines Gerichts der EU und mit deutschem Recht vergleichbare Amtsträger eines anderen EU-Mitgliedsstaates sowie Gemeinschaftsbeamte und Mitglieder der Kommission und des Rechnungshofes der EU von § 11 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB erfasst, vgl. Art. 2 § 1 EUBestG.

58

Neben dem EUBestG gibt es noch das Gesetz zu dem Übereinkommen vom 17.12.1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (IntBestG) vom 10.9.1998, das in Art. 2 § 1 IntBestG eine selbstständige Definition des Amtsträgerbegriffs vornimmt und Amtsträger aller Staaten und internationaler Organisationen erfasst, wobei nur die Bestrafung des handelnden Amtsträgers möglich ist, sodass Teilnahmestrafbarkeiten außen vor bleiben.

Diese Gesetze erfassen jedoch immer nur die Bestechlichkeit (§ 332 StGB), jedoch nicht die Vorteilsannahme, sodass im Rahmen dieses Tatbestandes ausländische Amtsträger strafrechtlich nicht belangt werden können.

59

Einzige Ausnahme hiervon ist § 2 des Gesetzes über das Ruhen der Verfolgungsverjährung und die Gleichstellung der Richter und Bediensteten des Internationalen Strafgerichtshofs (IStGH). Diese Gleichstellungsklausel führt zu einer Anwendung auch des § 331 StGB auf Richter, Amtsträger und Bediensteten des Internationalen Strafgerichtshofes, wobei allerdings auch nur die Annahme von Vorteilen für zukünftige richterliche Handlungen oder Diensthandlungen strafbar ist.

b) Der für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete

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Ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter ist gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB, wer, ohne Amtsträger zu sein,

            a)

            bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, oder

            b)

            bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluss, Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen beschäftigt oder für sie tätig und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist.

Die Person nimmt selbst keine Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr, sondern ist bei einer Behörde oder Stelle beschäftigt oder tätig, die selbst wiederum Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Die notwendige förmliche Verpflichtung der Person richtet sich nach dem Gesetz über die förmliche Verpflichtung nicht beamteter Personen (VerpflG). Hierdurch wird, wer, ohne Amtsträger zu sein, auf die „gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten“ verpflichtet, § 1 Abs. 1 VerpflG. Daneben sind die strafrechtlichen Konsequenzen, die eine Pflichtverletzung nach sich zieht, aufzuzeigen, § 1 Abs. 2 S. 2 VerpflG.

2. Der Vorteil

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Der Vorteil ist ein zentrales Element der Korruptionsdelikte. Nur wer einen solchen fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, wird bestraft. Daher ist zu klären, was als Vorteil angesehen wird. Grundsätzlich wird unter einem Vorteil jede Leistung verstanden, die die wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage des Amtsträgers objektiv verbessert und auf die er keinen Rechtsanspruch hat. Von diesem Grundsatz aus können nun diverse Einzelheiten des Vorteilsbegriffs dargestellt werden.

a) Materielle Vorteile

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Vorteile sind in erster Linie und von der praktischen Bedeutung her gesehen jegliche Vorteile materieller Art. Dass die Verbesserung der objektiven Stellung des Amtsträgers auch anders hätte erreicht werden können, ändert nichts an der Tatsache, dass es sich trotzdem bei der Zuwendung um einen Vorteil handelt. In erster Linie fallen unter den materiellen Vorteilsbegriff Geld- und Sachzuwendungen. Ebenfalls erfasst sind auch (beispielsweise) die Einräumung von Rabatten, Einladungen in Gourmet-Restaurants oder zu Auslandsreisen, Freikarten für Sportereignisse oder sonstige kulturelle Veranstaltungen und in einer frühen Entscheidung des Reichsgerichts auch das Anfertigen eines Stiefelpaares.

b) Immaterielle Vorteile

63

Neben den materiellen Vorteilen sollen auch immaterielle Vorteile von § 331 StGB erfasst sein. Was hiervon noch umfasst wird, ist nicht ganz unumstritten.

Als „eher fernliegend“ hat es der BGH bezeichnet, wenn man allein die Befriedigung des Ehrgeizes oder die Ansehensmehrung als immateriellen Vorteil ansehen wolle. Bei Hinzuziehung solcher Vorteile würde man „den Bereich der objektiven Meßbarkeit oder Darstellbarkeit eines Vorteils verlassen und ins Unbestimmte abgleiten“. Diese Ausführungen des BGH sind interessant, greift er hier doch, wenn auch dezent, in das enorm weite Verständnis des Vorteilsbegriffs regulatorisch ein. Diese Einschränkung des immateriellen Vorteilsbegriffs wird im Ergebnis begrüßt. Wann bei einem Menschen der persönliche Ehrgeiz angesprochen wird, wann er sich geschmeichelt fühlt, ist absolut subjektiv und von Mensch zu Mensch verschieden. Dies als Vorteil aufzufassen, würde zu Zufallsergebnissen führen, die nicht akzeptabel sind. Der immaterielle Vorteil muss also messbar sein, damit er vom Vorteilsbegriff der Bestechungsdelikte umfasst wird. Diese objektive Messbarkeit besteht insbesondere bei der Verleihung von Orden, Titeln oder Ehrenämtern mit dazugehöriger Ehrung oder bei der Steigerung der Popularität eines Politikers im Wahlkampf durch Abdrucken von Bildern oder Artikeln in öffentlichen Medien.

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Bei sexuellen Kontakten mit einer gewissen Erheblichkeit wird allgemein auch ein immaterieller Vorteil gesehen. Wird die sexuelle Dienstleistung von einer Prostituierten angeboten bzw. bezahlt ein Dritter (der Vorteilsgeber) diese Prostituierte und spart der Amtsträger daher entsprechende finanzielle Aufwendungen, so stellt sich dieser Vorteil bereits als materieller Vorteil dar, insbesondere auch deshalb, weil aufgrund des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (ProstG) gemäß § 1 ProstG die Forderung der Prostituierten auf Zahlung des vereinbarten Betrages mittlerweile rechtswirksam und daher auch einklagbar ist. Ansonsten, also bei sexuellen Dienstleistungen außerhalb des Prostituiertengewerbes, verbleibt es jedoch bei einem immateriellen Vorteil, wenn sexuelle Kontakte mit einiger Erheblichkeit angeboten werden.

Diese soeben genannten Vorteile besitzen in der Tat eine gewisse Messbarkeit, ein Faktum also, welches dem Beweis auch längerfristig zugänglich ist, welches nicht sofort oder sehr schnell, wie es bei dem Gefühl des „Geschmeichelt-Seins“ oder der kurzzeitigen Befriedigung des Ehrgeizes sein kann, wieder verblasst. Insofern sind auch nur diese immateriellen Vorteile solche im Sinne der Bestechungsdelikte.

c) Drittvorteile

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Seit dem KorrBekG von 1997 werden auch Drittvorteile von § 331 StGB erfasst. Vorher wurden Zuwendungen an Dritte (sogenannte mittelbare Vorteile) nur dann als Vorteile angesehen, wenn aus ihnen auch dem Amtsträger mittelbar ein Vorteil erwuchs. Diese Schwierigkeit wurde durch die Gesetzesreform ad acta gelegt.

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Vorteile, die der Amtsträger nun für seinen Ehegatten oder sonst einer ihm nahestehenden Person fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, werden von § 331 StGB erfasst. Das Gleiche gilt, sollte der Amtsträger den Vorteil für eine juristische Person oder eine Personenvereinigung (z.B. Parteien oder Vereine) fordern, sich versprechen lassen oder annehmen.

Problematisch könnten jedoch die Fälle sein, in denen der Amtsträger aus rein altruistischen Zwecken einen Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, insbesondere also in den Fällen der sogenannten Drittmittelwerbung. Daher will eine Ansicht im Rahmen der Drittzuwendung nur Private als Dritte ansehen, nicht dagegen den Staat, sodass also für § 331 StGB privatnütziges Handeln des Amtsträgers Voraussetzung sein soll. Eine weitere Ansicht sieht in der Einbeziehung von Drittvorteilen nur die Klarstellung, dass auch mittelbare Vorteile erfasst werden, sodass weiterhin, wie nach der alten Rechtslage vor 1997, nur ein eigennütziges Verhalten des Amtsträgers von § 331 StGB erfasst wird.

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Richtig ist jedoch die herrschende Auffassung, die sowohl eigen- wie auch fremdnütziges Verhalten des Amtsträgers ausreichen lässt, sodass es zu einer absoluten Gleichstellung von Eigen- und Drittvorteil kommt. Der Wortlaut des Gesetzes spricht von einer Gleichstellung zwischen Eigen- und Drittzuwendung, ohne dass irgendwelche Einschränkungen oder Begrenzungen auf gewisse (Personen-) Gruppen gemacht werden. Mit Hinblick auf die hier vertretene Auffassung zum geschützten Rechtsgut des § 331 StGB ist darüber hinaus auch anzumerken, dass das Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich korrekt entscheidende Verwaltung unabhängig davon gestört wird, ob die dem Amtsträger rechtlich nicht zugehörenden Vorteile an einen privaten oder staatlichen Dritten weiterfließen. Jedwede Zuwendung an Dritte gleich welcher Art sind daher vom Begriff des Dritt