La Constitución que queremos

2.3. Los derechos específicos de una Constitución plurinacional

Bajo el paraguas del reconocimiento general al que ya he aludido y la especificación político-jurídica de la libre determinación, se deduce una serie de derechos que, por su carácter fundamental, deberían ser incorporados en una Carta Fundamental que haga justicia a la conformación plurinacional del Estado chileno, sin perjuicio de que también sean detallados por medio de otras fuentes del derecho. Me detendré, brevemente, en los que siguen:

2.3.1. El derecho a la tierra y al territorio: una de las formas más relevantes en que el reconocimiento general a la preexistencia de los pueblos originarios se concreta jurídicamente es la propiedad comunitaria de las tierras. Sobre este punto el Convenio 169 es bastante claro: la propiedad y posesión de las tierras debe extenderse a toda la superficie tradicionalmente ocupada por el pueblo originario antes de la irrupción, primero, del colonialismo externo y, posteriormente, del interno. Este grupo de derechos tiene, en consecuencia, una naturaleza restauradora, la que se puede oponer ante el Estado, pero también a actos de usurpación privada. La «recuperación territorial no es sino el mecanismo para concretar [el] derecho a la libre determinación» (Melin et al. 2016, p. 113). La propiedad tiene una naturaleza colectiva y comunitaria totalmente ajena al derecho occidental y la tradición constitucional liberal. Por otra parte, la tierra y el territorio se encuentran indisolublemente unidos. «El derecho a la tierra y al territorio –es decir, todo el hábitat donde los pueblos indígenas desarrollaron su vida– es aquel imprescindible para su supervivencia y representa una parte indiscernible de su cosmovisión y espiritualidad» (Ramírez 2011, p. 147).
2.3.2. El derecho a utilizar, administrar y conservar los recursos naturales: otra dimensión vinculada con la tierra y el territorio muy relevante es el «derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen debido a la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización» (artículo 26 Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas). Este derecho que los pueblos originarios detentan sobre sus recursos naturales debe incluir también la garantía del consentimiento previo, libre e informado²³ ante cualquier intervención por parte del Estado que afecte las tierras, el territorio o los recursos naturales.
2.3.3. El derecho a la autonomía política: un rasgo fundamental que se vincula con el principio general de la libre determinación es la legitimidad de las instituciones de autogobierno que los pueblos originarios determinen soberanamente. La autonomía política tiene una doble dimensión. En un primer sentido –que llamaré interno–, implica el derecho de los pueblos originarios de dotarse de la organización política que estimen conveniente para administrar su territorio. En un segundo sentido –que denominaré externo–, supone el derecho de los mismos pueblos de participar en las instituciones del Estado plurinacional a través de los mecanismos definidos por ellos y el derecho a la consulta.
2.3.4. El reconocimiento e institucionalización de un modelo jurisdiccional pluralista: otra arista relevante que una Carta Fundamental debería contemplar es la obligación de regular mediante la ley las relaciones entre la jurisdicción especial de carácter indígena y la jurisdicción estatal. Siguiendo el impecable desarrollo argumental de la Corte Constitucional Colombiana, interpretando el artículo 246 de la Constitución de ese país, la jurisdicción pluralista debería estructurarse como sigue. «la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas –que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de ‘normas y procedimientos’–, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional»²⁴.
2.3.5. El derecho a la consulta previa: la última institución específica que una constitución plurinacional debe contemplar es la obligación estatal de consultar previamente a los pueblos originarios, a través de los órganos que éstos determinen como representativos, cada vez que se adopten medidas legislativas o administrativas que los afecten de alguna manera, especialmente cuando están en juego los derechos fundamentales que hemos sistematizado. La Corte Constitucional Colombiana ha destacado, con razón, la estrecha vinculación que hay entre este derecho y el principio de legitimidad democrática. La obligación de la consulta previa se actualiza cada vez que estén juego «medidas que resulten virtualmente nocivas o que generen una intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y culturales de estos pueblos»²⁵.
2.4. Los derechos de acomodo en un sistema político plurinacional

He planteado antes, cuando intentábamos precisar el concepto de minoría y sus diferentes clases, que una nación puede transformarse perfectamente en una minoría de inmigrantes cuando, por ejemplo, se traslada más o menos masivamente a otra nación. En estos casos, creo, se hacen indispensables ciertas exenciones en el trato que deben recibir estos grupos debido a sus peculiaridades culturales. Se trata de lo que Kymlicka llama derechos de acomodo (2003, pp. 75-76)²⁶. Sobre éstos, me parece que una Constitución plurinacional y culturalmente sensible debe incluir en su cláusula de igualdad²⁷ la posibilidad de justificar medidas de trato diferenciado fundadas en razones culturales. Los derechos a la diferenciación cultural permitirían mantener cierta cohesión comunitaria del grupo bajo amenaza de asimilación.

El listado de posibles derechos de acomodo puede ser muy extenso y no parece conveniente que una Constitución los detalle ni los regule directamente. Sí parece necesario, además de la incorporación en la cláusula de igualdad constitucional de los derechos diferenciados en general, nombrar los ámbitos a los que por vía ejemplar se extenderían los derechos de acomodo, entre los más relevantes los que siguen: festividades, currículo escolar, vestimenta, prácticas religiosas o culturales y la preservación de la propia lengua y cultura.

Conclusión. La defensa de un modelo constitucional plurinacional

La constitución política de un Estado puede ser comprendida al menos de tres formas diversas. Primero, en un sentido político fundacional, o sea, aquel momento en que la ciudadanía se reconoce a sí misma como un cuerpo soberano que se autorregula otorgándose las reglas fundamentales que permitirán el autogobierno colectivo. Desde esta perspectiva, y para que ese acuerdo político sea legítimo, se requiere la participación de toda la comunidad política a través de algún mecanismo de representación adecuado. Sin ese mecanismo, no tiene cabida el hecho de que Chile es cultural y nacionalmente heterogéneo, el proceso es inicuo y el principio de legitimidad democrático, que opera bajo el supuesto de la ficción contrafáctica de la representación, fracasa.

En un segundo sentido, una constitución es la forma en que, con mayor o menor éxito, una comunidad política organiza y distribuye el poder. Desde esta perspectiva sociológica, un proceso constituyente ciego ante la irrefutable evidencia de que Chile es un país plurinacional no administrará con éxito ni de manera estable la institucionalización del poder.

En un tercer sentido, una constitución es un conjunto de normas y principios jurídicos en sentido estricto. Comprendida la constitución como la norma fundamental y de más alta jerarquía de un ordenamiento jurídico, también es indispensable que se canalice el carácter plurinacional de nuestro país mediante reglas que distribuyan competencias y reconozcan ciertos derechos fundamentales.

Luego, desde una aproximación filosófico-política, sociológica y estrictamente jurídica, una constitución que pretenda cumplir los objetivos y satisfacer las virtudes que tradicionalmente se le atribuyen debe sustentarse en una visión pluralista construida sobre un equilibrio triple: por un lado, el reconocimiento de las potestades normativas de las comunidades indígenas (autodeterminación territorial y funcional, o sea, política); reconocimiento como consecuencia de lo anterior de una jurisdicción multicultural; y, por último, la distribución para todas y todos de los derechos que aseguren una democracia deliberativa. Estos derechos constituyen la garantía institucional de «tomarse en serio» –y a la vez «cobrarles la palabra»– a aquellos que defienden posturas culturalistas más intensas, pero que afirman que no defienden una visión reduccionista ni esencialista de las culturas y que, por lo tanto, éstas son porosas, permeables y admiten la disidencia interna. ¿Cómo articular esa caracterización de las culturas a través del derecho? La respuesta no puede ser otra que por medio de ciertos derechos fundamentales que salvaguardan la deliberación.

Recapitulando: ¿qué debería contener una constitución plurinacional?:

1. Establecer mecanismos institucionales que aseguren, al mismo tiempo, la libre determinación de los pueblos originarios y su igual participación dentro de la comunidad política mayor, entendida como Estado plurinacional. Esta es la única forma de administrar establemente el hecho de que la identidad nacional se construye en la intersección de la identidad general y la comunitaria-local;

2. Institucionalizar jurídicamente el carácter nomoi de los pueblos originarios, a través de un reconocimiento general de potestades normativas que dé lugar a una genuina jurisdicción pluralista que excede, por cierto, la muy limitada aplicación de los artículos 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT;

3. Asegurar constitucionalmente la posibilidad de una jurisdicción indígena, la que, en todo caso, debe permitir la superposición de jurisdicciones y la elección de las personas pertenecientes a las naciones minoritarias de someterse a la jurisdicción local o la chilena caso a caso, en un contexto en el que se cumplen todas y cada una de las condiciones mínimas de una democracia deliberativa: i) la reciprocidad igualitaria y principio de la inclusión política: la pertenencia de un individuo a una determinada minoría no debe traducirse, en principio, en el otorgamiento de un grado inferior de derechos políticos; ii) la autoadscripción al grupo: una persona no debe ser asignada automáticamente a un grupo cultural, religioso o lingüístico en virtud de su nacimiento. La pertenencia grupal de una persona debe admitir formas amplias de autoadscripción y autoidentificación; iii) la libertad de salida y asociación: un sujeto debe tener la facultad de salir o de asociarse a un determinado grupo, aunque ello pueda conllevar la pérdida de ciertos privilegios, los que en todo caso deben ser posibles de ser judicializados para su potencial control; iv) el principio de la no-dominación: su finalidad es evitar que los participantes, especialmente aquellos con mayor poder económico o social (los hombres) coaccionen a otros (las mujeres) socavando la deliberación política y excluyendo a ciertos individuos del proceso; y v) el principio de la posibilidad de revisión: una vez alcanzado un compromiso o un acuerdo debe ser posible revisarlo las veces que sea necesario. Este principio facilita que las personas y los grupos estén abiertos a suscribir un pacto, pues conlleva implícitamente la posibilidad de renegociar, haciéndose cargo de esta forma del carácter fluido de las prácticas sociales y culturales (Benhabib 2002, pp. 131-132).

4. Cumplidas las condiciones anteriores, es esperable que los individuos que pertenecen a la comunidad dominante y la minoritaria se autoconciban como agentes morales cuya identidad tiene una afiliación plural, permitiendo que, en la vida cotidiana, tanto el Estado, el grupo dominante y los grupos minoritarios se autocomprendan como entes sociales mutables que se influyen recíprocamente velando por sus miembros (Shachar 2001, p. 118). Es indispensable que las demandas multiculturales, precisamente porque muchas de sus manifestaciones desafían los presupuestos básicos de las democracias constitucionales modernas, liberen su potencial conflictivo en la esfera civil pública a través del diálogo, la controversia y la negociación entre ciudadanos y ciudadanas comunes (Benhabib 2002, p. 115). En una democracia deliberativa e intercultural dinámica no deberíamos reprimir ni temer, necesariamente, el conflicto cultural y político, ni el aprendizaje a través de éste por parte de los propios ciudadanos, los de la cultura dominante, los de la cultura minoritaria y sus minorías internas. Tal como plantea Deveaux (2005, p. 362), nada de lo anterior asegura que los resultados de la deliberación van a ser considerados los más justos desde el punto de vista de los diferentes interesados, pero los procesos de evaluación y reforma, en caso de que sea necesario, de las prácticas impugnadas generarán soluciones legitimadas democráticamente y serán políticamente viables.

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8 Este trabajo forma parte del Proyecto FONDECYT Regular N° 1150094 titulado «Las mujeres indígenas como una minoría dentro de las minorías. Un caso difícil para la teoría y el derecho».

9 Algunas de estas distinciones conceptuales las hemos venido analizando en diversos trabajos; entre otros, Villavicencio (2014b y 2015) y Selamé y Villavicencio (2011 y 2015). Aquí se reproducen de manera más global, pues me quiero concentrar en la propuesta constitucional. Si el lector busca un examen más detallado y sistemático de estas cuestiones teóricas puede revisar los trabajos citados.

10 Sobre la necesidad de incorporar el género en los debates constituyentes, véase en este mismo libro el excelente trabajo de Yanira Zúñiga titulado «Constitución, género e igualdad. Sobre la necesidad de redefinir lo público y lo privado en la nueva Constitución».

11 Sobre la idea de Estado social, véase en este volumen el capítulo «Estado Social como fórmula en la Constitución que queremos» de Christian Viera.

12 Una revisión general del Convenio 169 y el derecho chileno puede revisarse en Contesse (2012). Para una visión sinóptica crítica de la aplicación del Convenio en Chile, véase Habersang e Ydígoras (2015, pp. 264-273).

13 Un excelente análisis del Convenio 169, con especial énfasis en el caso chileno, puede verse en Aylwin et al. 2013, pp. 337-439. Para una visión panorámica de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina véase de los mismos autores (2013, pp. 523-599).

14 La expresión Wallmapu significa país o nación mapuche. Se ha preferido usar el vocablo en mapudungun para ilustrar que estamos hablando de dos naciones que deberían dialogar en pie de igualdad.

15 Véase también Toledo 2006, pp. 15-27 y Bengoa 2014, pp. 33-61.

16 Las propuestas y recomendaciones del informe final de la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato de los Pueblos Indígenas del año 2003 son elocuentes al respecto: «El proceso de conformación del Estado-Nación chileno supuso un intento sistemático y deliberado por asimilar a los Pueblos Indígenas: fue el intento de las élites del siglo XIX por conformar una ciudadanía leal a la Nación. La Nación chilena no es el producto de una evolución natural espontánea, que inspira al desarrollo no deliberado de una comunidad» (p. 531). Disponible en: <http://bibliotecadigital.indh.cl/handle/123456789/268>.

17 La denominación es equívoca porque esta legislación reúne las normas estatales que se aplican a los indígenas, no al derecho propio de los pueblos indígenas.

18 Para un análisis de las nuevas constituciones de Ecuador y Bolivia véase Pigrau (2013).

19 El artículo 46.1. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada en el año 2007, es muy claro: «Nada de lo contenido en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas, ni se entenderá en el sentido de que autoriza o alienta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes».

20 Ambos Pactos disponen exactamente lo mismo en su primer artículo: «1.1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural».

21 Un caso paradigmático de criminalización de prácticas culturales indígenas es el caso de la pastora aymara Gabriela Blas. He analizado ese caso en detalle en Villavicencio (2017).

22 Véase en esta misma obra el capítulo titulado «Dignidad humana, prisión y encarcelamiento masivo», escrito por Nicole Selamé y Silvio Cuneo.

23 Este consentimiento se canaliza institucionalmente a través de la consulta indígena, a la que aludiré más adelante.

24 Véase Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-139/1996. Sobre los elementos que deben satisfacerse para que la jurisdicción indígena proceda, la Corte Constitucional Colombiana ha establecido el cumplimiento de tres requisitos copulativos: a) que el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena (elemento personal); b) que la comunidad pueda aplicar sus usos y costumbres dentro de su propio ámbito geográfico (elemento territorial); y c) que al interior de la comunidad indígena exista un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales, y una serie de procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad (elemento institucional): Sentencia T-081/2015.

25 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-800/2014.

26 La inmigración interna en Estados en los que hay pueblos originarios es un fenómeno masivo que se vincula con el despojo de tierras, la pobreza, las políticas de asimilación y la migración rural. Por esta razón, los derechos de acomodo son especialmente relevantes.

27 Un detallado y certero análisis de las exigencias que supone la cláusula de igualdad en la Constitución puede revisarse en este libro, el capítulo de Alberto Coddou «La igualdad en la Constitución que queremos».