BGB-Schuldrecht Besonderer Teil

BGHZ 114, S. 260 (262) = NJW 1991, S. 2138; Knöpfle, JuS 1992, S. 373.

[99]

BGH, LM Nr 85 zu § 459 BGB = NJW 1987, S. 2511.

[100]

BGH, NJW 2013, S. 2182 Tz 13 f.

[101]

BGH, LM Nr 85 zu § 459 BGB = NJW 1987, S. 2511; LM Nr 76 zu § 459 BGB = NJW 1985, S. 1769 = JuS 1985, S. 641 Nr 3.

[102]

BGH, LM Nr 54 zu § 463 BGB = NJW 1990, S. 42; LM Nr 73 zu § 463 BGB = NJW 1995, S. 1549 (1550).

[103]

BGH, LM Nr 17 zu § 270 ZPO = NJW-RR 1995, S. 254; LM Nr 135 zu § 459 BGB = NJW 1997, S. 1914 = JuS 1997, S. 1042 (1043) Nr 8.

[104]

BGH, NJW 2013, S. 2182 Tz 13 f.

[105]

BGH, NJW 2014, S. 211 Tz 24, 28.

[106]

BGH, LM Nr 48 zu § 477 BGB = NJW 1989, S. 2051; str.

[107]

BGH, NJW 2011, S. 2953 Tz 12 ff.

[108]

Flume, AcP Bd. 197 (1997), S. 441; Waltermann, NJW 1993, S. 889.

[109]

BGH, NJW 2011, S. 3640 Tz 12 f.

[110]

Z. B. Medicus/Lorenz II, Tz 193.

[111]

BGH, NJW 2013, S. 3282 Tz 21.

[112]

BGH, NJW 2011, S. 3640 Tz 17 f; NJW 2011, S. 1280 Tz 12.

[113]

Looschelders II, Tz 147.

[114]

BGH, WM 1987, S. 986 (988); Wilhelm, JZ 1982, S. 488 (492 f); anders Beckmann, in: Eckpfeiler, Rn N 147; Oetker/Maultzsch, Schuldverhältnisse, § 2 Rn 95 ff (S. 62 f).

[115]

BGHZ 110, S. 196 (201) = NJW 1990, S. 1106 = JuS 1990, S. 666 Nr 3 „Boris Becker“.

[116]

BGH, LM Nr 6 zu § 439 BGB = NJW 1979, 713.

[117]

BGHZ 110, S. 196 (202 ff) = NJW 1990, S. 1106 = JuS 1990, S. 666 Nr 3 „Boris Becker“; dagegen Mittenzwei, JuS 1994, S. 187.

[118]

Beckmann, in: Eckpfeiler, Rn N 137 m. Nachw.; str.

[119]

BGH, NJW-RR 2010, S. 1329 Tz 15.

[120]

BGH, LM Nr 139/140 zu § 459 BGB = NJW 2000, S. 2018 = JuS 2000, S. 1117 Nr 5 m. Nachw.

[121]

BGHZ 128, S. 111 (114 f) = NJW 1995, S. 518 = JuS 1995, S. 548 Nr 5.

[122]

BGH, LM Nr 65 zu § 459 BGB = NJW 1983, S. 217 = JuS 1983, S. 221 Nr 7; LM Nr 107 zu § 459 BGB = NJW 1991, S. 1880 „Porsche 928“.

[123]

BGHZ 170, S. 86 (92 ff, Tz 20 ff) = NJW 2007, S. 1346; OLG Koblenz, NJW 2004, S. 1670 (1671); OLG Rostock, NJW 2007, S. 3290; Hampel, JuS 2003, S. 465.

[124]

S. die Begr. z. SMG, S. 238 ff.

[125]

Zu Rücktritt und Minderung s. noch Rn 47 f; wegen der Ausnahmen s. Rn 45.

[126]

S. BGH, LM Nr 45 zu § 477 BGB = NJW 1988, S. 2608; LM Nr 63 zu § 477 BGB = NJW 1996, S. 586.

[127]

BGH, NJW 1995, S. 3381 = LM Nr. 62 zu § 477 BGB (Bl 2R) m. Anm. Niederführ.

[128]

So wohl für den Regelfall BGHZ 164, S. 196 (204 ff) = NJW 2006, S. 47; Beckmann, in: Eckpfeiler, Rn N 159; Looschelders II, Tz 158.

[129]

BGHZ 170, S. 31 (44 ff, Tz 35 ff) = NJW 2007, S. 674.

[130]

BGHZ 170, S. 31 (37 ff, Tz 18 ff) = NJW 2007, S. 674.

[131]

S. dazu die Begr., BT-Drucks 18/8486, S. 42 ff; Dammert et al, Das neue Bauvertragsrecht, 2017, § 7 Rn 94 ff (S. 275 ff).

[132]

BGHZ 110, S. 220 (222) = NJW 1990, S. 1106.

[133]

So Beckmann, in: Eckpfeiler, Rn N 161; Chr. Brors, WM 2002, S. 1780 (1781 f); Brüggemeier WM 2002, S. 1376 (1384); Looschelders II, Tz 173 f; Medicus/Lorenz II, Tz 271; Oetker/Maultzsch, Schuldverhältnisse, § 2 Rn 315 ff (S. 134 ff).

[134]

S. im Einzelnen BGHZ 63, S. 369 (376 f) = NJW 1975, S. 970; BGHZ 78, S. 216 (218 f) = NJW 1981, S. 224; BGH, LM Nr 29 zu § 119 BGB = NJW 1988, S. 2597 = JuS 1989, 59 Nr 5 „Leibl-Bild“; Looschelders II, Tz 174.

[135]

Beckmann, in: Eckpfeiler, Rn N 163.

[136]

Ebenso Schweiz.BGE 114 (1988) II, S. 131 (134 ff); Schroeder, in: Festschrift f. Kegel, 1977, S. 397; Wasmuth, in: Festschrift f. Piper, 1996, S. 1083.

[137]

BGH, LM Nr 29 zu § 119 BGB = NJW 1988, S. 2597 = JuS 1989, S. 59 Nr 5 „Leibl-Bild“; Looschelders II, Tz 136; Medicus/Lorenz II, Tz 270; dazu kritisch H. Köhler/Fritzsche, JuS 1990, S. 16 (18 f); wieder anders Chr. Hattenhauer, JuS 1998, S. 684 (689 f).

[138]

BGHZ 180, S. 205 (212 ff, Tz 19 ff) = NJW 2009, S. 2120; Canaris, in: Lorenz, Karlsruher Forum 2002, S. 7 (81 ff); Häublein, NJW 2003, S. 388; Looschelders II, Tz 178; Medicus/Lorenz II, Tz 272 ff.

[139]

S. Emmerich, in: MK, 2018, § 311 Rn 79 ff; ders., in: Festschrift f. Jahr, 1993, S. 267; ders., in: Festschrift f. H. Honsell, 2002, S. 209.

[140]

BGHZ 188, S. 85 Tz 8 ff = NJW 2011, S. 1962; BGH, WM 2012, S. 138 Tz 9 f; s. dazu Gutzeit, NJW 2011, S. 1964.

[141]

S. BGH, NJW 1992, S. 41 = VersR 1990, S. 1283 „Baustromverteiler“; OLG Frankfurt, BB 1991, S. 2248.

[142]

S. u. § 23 Rn 22; BGHZ 117, S. 183 (187 ff) = NJW 1992, S. 1225 = JuS 1992, S. 793 Nr 6 „Kondensator-Fall“; BGHZ 146, S. 144 (148 ff) = NJW 2001, S. 1346 = JuS 2001, S. 710 Nr 9 „Schlackengrundstück“ BGHZ 162, S. 86 (94 ff) = NJW 2005, S. 1123; BGH, NJW 2004, S. 1032 (1033); zustimmend B. Gsell, Substanzverletzung; dies., NJW 2004, S. 1913 m. Nachw.; Kullmann, NJW 2005, S. 1907 f.

[143]

BGHZ 86, S. 256 (262 ff) = NJW 1983, S. 810 = JuS 1983, S. 466 Nr 4 „Gaszug-Fall“; BGH, LM Nr 28 zu § 477 BGB = NJW 1978, S. 2241 = JuS 1979, S. 214 Nr 5 „Hinterreifen“; NJW 2004, S. 1032 (1033) „Hinterreifen“.

[144]

Grdlg. BGHZ 67, S. 359 (364 f) = NJW 1977, S. 379 = JuS 1977, S. 471 Nr 2 „Schwimmschalter“; s. auch BGH, LM Nr 40 zu § 823 (Ac) BGB = NJW 1985, S. 2420 = JuS 1985, S. 812 Nr 6.

[145]

BGHZ 138, S. 230 (234 ff) = NJW 1998, S. 1942 = JuS 1998, S. 758 Nr 6 „Transistoren-Urteil“ m. Anm. Timme, JuS 2000, S. 1154; Kullmann, NJW 1999, S. 96; 2002, S. 30 f.

[146]

Beckmann, in: Eckpfeiler, 2014, Rn N 166; Chr. Brors, WM 2002, S. 1780 (1783 f); Brüggemeier, WM 2002, S. 1376 (1384 f); Looschelders II, Tz 181 f; Medicus/Lorenz II, Tz 282; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn 329 ff (S. 161 ff); Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Tz 960 ff (S. 357 ff).

Teil I Veräußerungsverträge › § 6 Besondere Erscheinungsformen des Kaufs

§ 6 Besondere Erscheinungsformen des Kaufs

Inhaltsverzeichnis

I. Verbrauchsgüterkauf

II. Vorbehaltskauf

III. Teilzahlungsgeschäft

IV. Kauf auf Probe, Wiederkauf und Vorkauf

V. Teilzeit-Wohnrechteverträge und gleichstehende Verträge

VI. Internationale Kaufverträge

VII. Anhang: Andere Veräußerungsverträge

Fall 7:

V verkauft dem K unter Eigentumsvorbehalt einen Kraftwagen. Der Kaufpreis soll in zehn gleichen Raten bezahlt werden. Als K mit mehreren Raten in Verzug gerät, erwirkt V gegen ihn einen Vollstreckungstitel und lässt den Pkw pfänden. Welche Rechte hat K, wenn V den Pkw in der Versteigerung selbst ersteht oder sich nach § 825 ZPO überweisen lässt? Ändert sich etwas, wenn statt des V ein Dritter den Pkw ersteigert? Lösung Rn 11, 31 f

Fall 8:

K hatte von dem Gebrauchtwagenhändler V ein Kraftfahrzeug gekauft und einen Teil des Kaufpreises angezahlt. Zur Finanzierung des Restes gewährte ihm die Bank B, die mit V schon lange zusammenarbeitet, ein Darlehen. K verpflichtete sich gegenüber der B zur Rückzahlung des Darlehens in zehn Raten und zur Sicherungsübereignung des Wagens. In den Geschäftsbedingungen der Bank heißt es, der Verkäufer sei nicht ihr Erfüllungsgehilfe, sondern Beauftragter des Käufers; Darlehensvertrag und Kaufvertrag seien rechtlich selbstständig. Wie ist die Rechtslage, wenn V den Wagen überhaupt nicht liefern kann, wenn er den K über die bisherige Fahrleistung des Wagens getäuscht hat oder wenn der Wagen einen Mangel aufweist? Lösung Rn 32, 55 ff

Teil I Veräußerungsverträge › § 6 Besondere Erscheinungsformen des Kaufs › I. Verbrauchsgüterkauf

I. Verbrauchsgüterkauf[1]

1. Begriff, Anwendungsbereich

1

In den §§ 474 bis 479 enthält das BGB seit 2002 zusätzlich zu den allgemeinen Vorschriften der §§ 433 ff noch besondere Vorschriften über den sog. Verbrauchsgüterkauf, mit denen aufgrund der Vorgaben der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie von 1999 ein zusätzlicher Verbraucherschutz noch über die §§ 434 ff hinaus bezweckt wird. Die §§ 474 bis 479 sind in der Folgezeit wiederholt geändert worden, zuletzt mit Wirkung vom 1. Januar 2018 durch das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts von 2017. Verbrauchsgüterkäufe sind gemäß § 474 Abs. 1 Verträge, durch die ein Verbraucher (§ 13) von einem Unternehmer iS. des § 14 (u. Rn 2) eine bewegliche Sache kauft, ohne Rücksicht darauf, ob es sich um eine neue oder gebrauchte Sache handelt und auch ohne Rücksicht darauf, ob der Vertrag neben der Lieferung einer beweglichen Sache zusätzlich die Erbringung einer Dienstleistung durch den Unternehmer zum Gegenstand hat (§ 474 Abs. 1 S. 2). Gedacht ist dabei in erster Linie an Verträge, in denen sich der Unternehmer zusätzlich zur Montage, Installation oder Anpassung der gelieferten Sache verpflichtet.[2] Ausgenommen ist lediglich der Verkauf gebrauchter Sachen in einer öffentlichen Versteigerung im Sinne des § 383 Abs. 3, an der der Verbraucher persönlich teilnehmen kann, so dass er die Möglichkeit hat, die Sache selbst zu begutachten (§ 474 Abs. 2 S. 2); Versteigerungen im Internet stehen nicht gleich.[3] Ob eine Sache in diesem Sinne neu oder gebraucht ist, beurteilt sich allein nach objektiven Kriterien; entscheidend ist maW, ob sie zuvor schon einmal bestimmungsgemäß verwandt wurde[4]. Ist streitig, ob ein Verbrauchsgüterkauf vorliegt, so trägt die Beweislast der Käufer[5]. Keine Anwendung finden die §§ 474 ff dagegen auf Kaufverträge über Grundstücke und Rechte, auf Kaufverträge zwischen Unternehmen sowie auf solche Verträge, an denen der Verbraucher als Verkäufer beteiligt ist.

2

Die Definition der Begriffe Verbraucher und Unternehmer findet sich in den §§ 13 und 14. Verbraucher sind nach § 13 (nur) natürliche Personen, die den Kaufvertrag zu einem Zweck abschließen, der überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, während als Unternehmer gemäß § 14 Abs. 1 jedes Rechtssubjekt gilt, das bei Abschluss des Vertrages in Ausübung seiner gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Bei natürlichen Personen ist im Zweifel von der Verfolgung privater und nicht von der Verfolgung geschäftliche Zwecke auszugehen, so dass sie grundsätzlich als Verbraucher und nicht als Unternehmer zu behandeln sind[6]. Anders verhält es sich nur, wenn die betreffende Person aus der Sicht des Verkäufers, und zwar nach objektiven Kriterien, – zu Recht oder zu Unrecht – eindeutig als Gewerbetreibender auftritt[7]. Verfolgt der Käufer zugleich private und gewerbliche Zwecke (Paradigma: Anschaffung eines Kraftfahrzeugs für dienstliche und private Zwecke), so kommt es darauf an, welcher Zweck überwiegt. Verbraucher ist danach z. B. der bei einer GmbH angestellte Geschäftsführer,[8] während als Unternehmer sämtliche Gewerbetreibenden und Freiberufler gelten, und zwar ohne Rücksicht auf eine etwaige Gewinnerzielungsabsicht[9]. Dabei ist von der Vermutung des § 344 HGB auszugehen, so dass ein Kaufmann i. Zw. unternehmerisch tätig wird, auch wenn er Geschäfte jenseits seines eigentlichen Handelszweiges tätigt[10].

3

Nach § 476 Abs. 1 S. 2 sind die verbraucherschützenden Regeln über den Verbrauchsgüterkauf auch anzuwenden, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Ein Umgehungsgeschäft wird angenommen, wenn die von den Parteien gewählte rechtliche Gestaltung den Zweck hat, die Anwendung des Kaufrechts entgegen dem vom Gesetz beabsichtigten Verbraucherschutz zu beschränken oder auszuschließen[11]. Ein Beispiel sind so genannte Strohmanngeschäfte, bei denen ein Unternehmer eine Privatperson, z. B. einen Mitarbeiter, als Verkäufer vorschiebt, um selbst der strengen Haftung nach den §§ 474 ff zu entgehen. Das Umgehungsverbot des § 476 Abs. 1 S. 2 hat dann zur Folge, dass es bei der Anwendbarkeit der genannten Vorschriften auf den Vertrag mit dem Strohmann verbleibt (der seinerseits Rückgriff bei dem Unternehmer nehmen kann, §§ 675 Abs. 1 und 667).[12] Als Umgehungsgeschäfte zu behandeln sind ferner sogenannte Beschaffenheitsvereinbarungen (im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1), durch die die Kaufsache – entgegen ihrem objektiven Verwendungszweck, ihrem Preis und ihrem Zustand – pauschal abgewertet wird, etwa durch die Bezeichnung gebrauchter Kraftfahrzeuge als „Bastlerfahrzeuge“ oder „rollender Schrott“, um von vornherein jede Haftung des Verkäufers für etwaige Mängel der verkauften Sache auszuschließen, – sofern solche Abreden überhaupt ernst gemeint sind und nicht lediglich eine unbeachtliche falsa demonstratio darstellen[13]. Zulässig ist dagegen – natürlich – ein Hinweis des Verkäufers auf einzelne, tatsächlich vorhandene konkrete Mängel der Sache (§ 434 Abs. 1 S. 1).[14]

4

Keine Bedenken bestehen unter dem Gesichtspunkt des § 476 Abs. 1 S. 2 gegen das verbreitete Finanzierungsleasing (s. u. § 8 Rn 15). Einen (umstrittenen) Grenzfall bildet dagegen das sogenannte Agenturgeschäft des Gebrauchtwagenhandels, bei dem der Händler nur als Vertreter des Voreigentümers auftritt, natürlich, um eine eigene Haftung nach den §§ 476 und 434 ff für etwaige Mängel des gebrauchten Fahrzeugs zu vermeiden. Derartige Agenturgeschäfte verstoßen nicht generell, sondern nur dann gegen das Umgehungsverbot des § 476 Abs. 1 S. 2, wenn sich unter ihnen in Wirklichkeit nach der vereinbarten Risikoverteilung ein Eigengeschäft des Händlers verbirgt[15]. Nach Meinung des BGH muss sich der Händler dann als Verkäufer behandeln lassen, sodass sich der Käufer bei Mängeln des Fahrzeugs auch an ihn halten kann[16], richtiger Meinung nach daneben aber ebenfalls an seinen Vertragspartner.[17] Liegt kein Umgehungsgeschäft vor, so kommt immer noch eine Haftung des Gebrauchtwagenhändlers – neben dem privaten Verkäufer – aufgrund des § 311 Abs. 3 als so genannte Sachwalter in Betracht.[18]

2. Verbraucherschützende Bestimmungen

a) Überblick

5

In den §§ 475 bis 477 und in § 479 in der Fassung von 2017 enthält das Gesetz eine Reihe von Vorschriften, durch die durchweg der Schutz der Verbraucher bei Verbrauchsgüterkaufverträgen im Sinne des § 474 (dazu o. Rn 1 ff) – entsprechend den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie von 1999 gegenüber dem Regelfall – weiter verstärkt werden soll. Auf die meisten dieser Sonderregelungen ist bereits im Zusammenhang eingegangen worden, so dass darauf verwiesen werden kann: zu § 475 Abs. 2, der den Gefahrübergang bei Schickschulden regelt, s. deshalb schon o. § 3 Rn 21 ff; zu § 475 Abs. 3, der die Rechtsfolgen einer Nachlieferung präzisiert, o. § 5 Rn 6; zu § 475 Abs. 4 S. 1, der die Befugnis des Verkäufers einschränkt, die Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit der Kosten zu verweigern, o. § 5 Rn 15; zu § 475 Abs. 4 S. 2 und S. 3 sowie Abs. 5, die Bestimmungen über den Aufwendungsersatz in den Einbaufällen enthalten, o. § 5 Rn 12a; zu § 475 Abs. 6 über den Vorschussanspruch des Käufers im Rahmen der Nacherfüllung o. § 5 Rn 5 sowie schließlich zu dem Regress in der Lieferantenkette (§ 478) o. § 5 Rn 49a ff.

6

§ 475 Abs. 1 von 2017 enthält zum Schutze der Verbraucher eine Abweichung von § 271: Während nach § 271 Abs. 1 die beiderseitigen Leistungen im Zweifel, d. h. mangels abweichender Vereinbarungen der Parteien, sofort zu bewirken sind, kann beim Verbrauchsgüterkauf jede Partei nur noch „unverzügliche“ Leistung verlangen (§ 475 Abs. 1 S. 1); die Leistung muss maW ohne schuldhaftes Zögern, d. h. sobald wie möglich, aber auch nicht früher erfolgen (§ 121 Abs. 1), seitens des Verkäufers aber spätestens binnen 30 Tagen, um dem Käufer auf jeden Fall Rechtssicherheit hinsichtlich der Leistungszeit zu geben (§ 475 Abs. 1 S. 2). Für den Käufer folgt aus dem Gesagten, dass er ebenfalls nicht mehr sofort, sondern nur noch ohne schuldhaftes Zögern sobald wie möglich zahlen muss. Unbenommen bleibt das Recht der Parteien, die von ihnen geschuldeten Leistungen auch sofort zu erbringen (§§ 271 Abs. 1, 475 Abs. 1 S. 3).[19] Die Regelung bedeutet z. B., dass der Verkäufer, der sich die Sache erst noch beschaffen oder sie den Wünschen des Käufers anpassen muss, nicht in Verzug gerät, wenn er sich ohne schuldhaftes Zögern darum bemüht, seine Leistungen zu erbringen.

b) §§ 476 Abs. 1, 479

7

Nach § 476 Abs. 1 S. 1 darf nicht im Voraus zum Nachteil des Verbrauchers von den §§ 433 bis 435, 437, 439 bis 443 und 474 bis 479 abgewichen werden. Die gesetzliche Regelung der Gewährleistungsrechte des Käufers ist folglich beim Verbrauchsgüterkauf (nur) zugunsten des Verbrauchers im Kern zwingendes Recht. Ausnahmen gelten lediglich noch für Schadensersatzansprüche des Käufers (§ 476 Abs. 3) (weil sich die beiden einschlägigen Richtlinien nicht mit Schadensersatzansprüchen befassen) sowie für Abreden, die der Käufer mit dem Verkäufer nach Mitteilung des Mangels trifft, z. B. für einen Vergleich über die Gewährleistungsrechte des Käufers in einem Rechtsstreit wegen der Mängel (§ 476 Abs. 1 S. 1). An die Stelle der unwirksamen Abrede tritt dann in dem (fortbestehenden) Vertrag die gesetzliche Regelung, so dass es z. B. im Falle eines unwirksamen Gewährleistungsausschlusses in den AGB des Verkäufers dabei bleibt, dass der Käufer bei Mängeln der Sache erst zurücktreten oder Schadensersatz verlangen kann, wenn er zuvor dem Verkäufer fruchtlos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (§ 437 Nr 2 und Nr 3 iVm § 323 und 281). § 476 Abs. 1 S. 1 bedeutet nicht etwa, dass der Käufer bei Unwirksamkeit der Klausel über einen Gewährleistungsausschluss sofort zurücktreten oder Schadensersatz fordern kann[20].

8

Eine Verkürzung der Verjährungsfristen des § 438 Abs. 1 zum Nachteil des Verbrauchers ist nur in engen Grenzen zulässig (s. § 476 Abs. 2). § 479 Abs. 1 S. 1 fügt noch für Garantien iS des § 443 nF hinzu, dass die Garantieerklärung im Interesse des Verbraucherschutzes einfach und verständlich abgefasst werden muss (s. o. § 5 Rn 39 ff). Das gilt gleichermaßen für selbstständige wie für unselbstständige Garantien, nicht dagegen für die Ankündigung sogenannter „Garantien“ in der Werbung.[21] Ein Verstoß des Verkäufers gegen § 479 hat aber nicht zur Folge, dass der Vertrag insgesamt oder auch nur die Garantie unwirksam wären; beide behalten vielmehr ihre Wirksamkeit. In Betracht kommen indessen Schadensersatzansprüche des Käufers wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten, etwa aus c.i.c nach den §§ 311 Abs. 2 und 280 Abs. 1.

c) Beweislastumkehr

9

Nach § 477 wird vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war (s. die §§ 434 Abs. 1 S. 1, 446), wenn sich der Mangel innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang „zeigt“, außer wenn diese Vermutung mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. § 477 geht auf Art. 5 Abs. 3 der Gebrauchsgüterkaufrichtlinie zurück, mit dem bezweckt wurde, die häufig schwierige Beweislage der Verbraucher, die sich auf einen Mangel der Kaufsache berufen wollen, im Wege einer Beweislastumkehr deutlich zu verbessern. Gleichwohl war die Vorschrift durch die Rechtsprechung zunächst ganz eng ausgelegt und allein auf den Zeitpunkt des Mangels bezogen worden, so dass die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels bei Gefahrübergang in vollem Umfang bei dem Verbraucher verblieb.[22] Dieses restriktive Verständnis der Regelung, das der Beweislastumkehr nahezu jede praktische Bedeutung genommen hatte, war jedoch auf die Kritik des EuGH gestoßen[23] und ist deshalb mittlerweile vom BGH aufgegeben worden.[24] Seitdem steht fest, dass der Käufer lediglich beweisen muss, dass sich innerhalb der sechsmonatigen Frist nach Gefahrübergang ein Sachmangel „gezeigt“ hat, d. h., dass der vertragswidrige Zustand der Sache innerhalb dieser Frist erstmals hervorgetreten ist. Gelingt dem Verbraucher der Nachweis dieser so genannten „Mangelerscheinung“ innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Gefahrübergang, also nach Übergabe der Sache, so wird vermutet, dass der Mangel bereits bei Übergabe vorlag (§§ 434, 446), so dass der Käufer die Rechte aufgrund der §§ 437 ff hat, wenn nicht jetzt dem Verkäufer der Gegenbeweis gelingt, dass der Mangel tatsächlich erst später entstanden ist, z. B. vom Käufer selbst nach Übergabe durch mangelhaften Umgang mit der Sache verursacht wurde. Angesichts der großen Schwierigkeit dieses Gegenbeweises läuft die jetzige Regelung der Beweislast bei dem Verbrauchsgüterkauf aufgrund des § 477 der Sache nach auf eine (eingeschränkte) Haltbarkeitsgarantie im Sinne des § 443 Abs. 2 hinaus (dazu oben § 5 Rn 39 f),[25] wodurch im Ergebnis naturgemäß die Rechtsstellung des Verbrauchers bei den Verbrauchsgüterkauf gegenüber der bisherigen Rechtslage massiv verbessert worden sein dürfte.

10

Für die Anwendung des § 477 ist nur dann kein Raum, wenn die Vermutung mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist (§ 477 HS 2). Dieser Ausnahmetatbestand wird –zum Schutze des Verbrauchers – ganz eng ausgelegt. Weder bei gebrauchten Sachen noch bei Tieren ist die Vermutung generell ausgeschlossen. Für den Ausschluss der Vermutung reicht es auch nicht aus, dass ein Mangel typischerweise jederzeit auftreten kann oder dass der Verkäufer insoweit keine besseren Erkenntnismöglichkeiten als der Käufer hatte. Ein Ausschluss der Vermutung kommt vielmehr nur unter besonderen Umständen in Betracht, bei gebrauchten Sachen z. B., wenn es sich um ohne Weiteres erkennbare, äußere Schäden handelt, von denen anzunehmen ist, dass sie der Käufer gerügt hätte, wenn sie tatsächlich bereits bei Gefahrübergang vorgelegen haben sollten, oder bei Tieren, wenn es nach der Inkubationszeit einer Krankheit ausgeschlossen ist, dass sie schon im Augenblick des Gefahrübergangs bestand[26].

Teil I Veräußerungsverträge › § 6 Besondere Erscheinungsformen des Kaufs › II. Vorbehaltskauf