Las "serventias" en Galicia

¹⁴³ En relación a la Ley 7/1987, de 10 de noviembre, sobre la Compilación del Derecho Civil de Galicia vid. LORENZO MERINO, F. J., “El Derecho Civil de Galicia y la Constitución de 1978”, en Revista Derecho Privado y Constitución, 2, Madrid, enero-abril 1994, pp. 87 y ss.; LETE DEL RIO, J. M., “La Constitución de 1978 y la integración del Derecho Civil de Galicia”, en AA.VV., Manual de Derecho civil gallego, coord. por LETE DEL Río, J. M., Ed. Colex, Madrid, 1999, pp. 26 y ss.; RODRÍGUEZ MONTERO, R. P., Galicia y su Derecho, op. cit., pp. 114 y ss.

II. LA REGULACIÓN LEGISLATIVA DE LA “SERVENTÍA” EN LA LEY 4/1995, DE 24 DE MAYO, DE DERECHO CIVIL DE GALICIA. PRECISIONES JURISPRUDENCIALES Y DOCTRINALES
1. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA “SERVENTÍA” CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 4/1995, DE 24 DE MAYO, DE DERECHO CIVIL DE GALICIA

La institución de la “serventía”, además de no contar con una regulación jurídica en el Código Civil, tampoco fue reconocida legislativamente en Galicia, tras haber sido omitida en la Compilación de 1963, hasta la entrada en vigor de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia (en adelante, Ley 4/1995). Ello, a pesar de que su existencia y aplicabilidad sí fue reconocida con anterioridad por el TS –en sentencias de 10 de julio de 1985 (RJ/1985/3967) y de 14 de mayo de 1993 (RJ/1993/3683)– y, después, por el TSJG –sentencia de 22 de julio de 1994 (RJ/1995/4250)–.

Este primer acercamiento por parte del TS constituyó un punto de inflexión tanto en la concepción de la institución de la “serventía”, como en su desarrollo doctrinal, jurisprudencial y legislativo en Galicia. Sin embargo, el TS no logró ofrecer en las citadas sentencias de 10 de julio de 1985 (RJ/1985/3967) y de 14 de mayo de 1993 (RJ/1993/3683) una conceptualización precisa y exhaustiva de la figura de la “serventía” en la que quedasen comprendidos con claridad sus rasgos esenciales y los aspectos básicos del régimen jurídico que le resultaba aplicable¹⁴⁴.

Como se tratará poner de manifiesto a continuación, la doctrina sentada por el TS, en su sentencia de 10 de julio de 1985 (RJ/1985/3967), en relación a la institución de la “serventía” canaria, fue la que asumió el propio Tribunal en su posterior sentencia de 14 de mayo de 1993 (RJ/1993/3683) y, después, las primeras resoluciones judiciales de los tribunales gallegos inferiores para definir la “serventía” propiamente gallega, equiparándola erróneamente con su otra modalidad canaria.

1.1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE JULIO DE 1985: LA “SERVENTÍA” EN CANARIAS

Dispone el considerando primero de la STS de 10 de julio de 1985 (RJ/1985/3967) “que debatiendo en el pleito de que trae causa el presente recurso, la existencia y alcance de una llamada servidumbre de paso entre fincas de las partes litigantes, la Sentencia del Juzgado cuyos razonamientos acepta totalmente la recurrida en este trámite, declara que de la apreciación conjunta de la prueba practicada en la instancia (incluso de las presunciones), resulta acreditado que dos fincas de la actora –actualmente recurrente– unidas de Norte a Sur con unidad de cultivo y aprovechamiento, lindan al Norte con la carretera de los Llanos de Aridane a Puerto Naos y al Poniente, con una servidumbre; mientras que la propiedad del demandado –ahora recurrido– situada frente a la de la demandante, tiene su lindero Norte con la citada carretera y el de Naciente con dicha servidumbre litigiosa, la cual, delante de una construcción del demandado, aparece con un ancho superior al resto de la misma que, aunque irregular, permite el paso en toda su extensión, de vehículos para las labores de las fincas que se sirven de ella además de la actora, sin que en los documentos aportados consta que la servidumbre esté gravando predio sirviente alguno; y teniendo las dos fincas acceso a la misma servidumbre, sin que ninguna de ellas aparezca como predio sirviente de la otra, ha de presumirse racionalmente que aquella discurre sobre ambas heredades y que los propietarios colindantes han ido ensanchando sus respectivos bienes (…)”.

En su considerando cuarto, el TS negó la pretendida existencia de una servidumbre de paso, al entender que la figura realmente existente era una “serventía” (en su modalidad propiamente canaria), que aparece continuamente referenciada tanto en las escrituras aportadas por la recurrente, como en las inscripciones registrales, y que “el recurso considera compatible con la <servidumbre propia> pretendida, alegando que se trata de una servidumbre de paso, cuyo signo está representado por un camino que posee una realidad física independiente… y la serventía, de acuerdo con el uso del lugar (artículo 1287) designa más el camino, el signo que el derecho real de servidumbre, sin que conforme a su sentido usual quiera decir que, <en relación con el camino así designado, no haya un derecho real de servidumbres>; lo cual pone de relieve el desconocimiento de lo que significa la <serventía>, justo en el uso del lugar, como institución vigente en las Islas Canarias y en otras regiones Españolas, de donde pasó a algún país hispanoamericano (Cuba, Méjico) precisada con acierto por la Sentencia recurrida, completando con su calificación, lo que en sus caracteres exactos, pero sin catalogación que hace pensar en atipicidad, indicó ya el Juzgador de primer grado y que define el Diccionario de la Real Academia como <camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los públicos>; distinta, pues, de la servidumbre propiamente dicha, dotada de un valor jurídico de que carece la <serventía> que sólo se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de predio dominante y sirviente, consustanciales de la servidumbre, por lo que no pueden confundirse, ni mucho menos presentarse como aspectos de la misma cosa; constituida sobre terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes, éstos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos del paso, no pudiendo hablarse de propiedad de la misma, ni sea concebible el derecho individual a pedir su extinción, reducido sólo a la posibilidad de renunciar al derecho a su utilización justo en la forma como desde tiempo inmemorial, aparece en el supuesto que fue objeto de examen”.

El TS se limitó a realizar, a partir de la definición de la Real Academia Española de la Lengua, una descripción general de la institución de la “serventía” (propiamente canaria) como figura netamente distinta de la servidumbre de paso, reproduciendo como rasgos más esenciales de la misma los ya previamente indicados por las sentencias de instancia:

• Su origen consuetudinario y naturaleza atípica;

• La inexistencia de un fundo sirviente y otro dominante, a diferencia de la servidumbre de paso, careciendo del valor jurídico propio de este derecho real;

• Su consideración como camino privado que pasa por terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes;

• Los propietarios de las franjas de terreno por los que discurre el itinerario del camino conservarían su derecho de dominio sobre las mismas y cederían únicamente el derecho al goce, disfrute y posesión en favor del común de sus usuarios. Así parece desprenderse de la confusa expresión “no pudiendo hablarse de propiedad de la misma, ni sea concebible el derecho individual a pedir su extinción”;

• El derecho al goce, disfrute y posesión en común del camino correspondería exclusivamente a los propietarios de los fundos confinantes y a los solos efectos del paso.

1.2. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE MAYO DE 1993: LA “SERVENTÍA” EN GALICIA

De la “serventía” típicamente gallega se ocupó el TS en su sentencia de 14 de mayo de 1993 (RJ/1993/3683), que traía causa de una demanda de juicio ordinario de menor cuantía respecto al libre acceso al servicio de paso. En su fundamento jurídico primero declaraba dicho tribunal “que no hallándose probado el carácter de público o municipal del camino litigioso, puede tratarse de una serventía, definida por la Real Academia como camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarles con las públicas, institución distinta de la servidumbre propiamente dicha, dotada de un valor jurídico del que carece la serventía, que sólo se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de un predio dominante y sirviente, consustanciales a la servidumbre y que al hallarse constituida sobre terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes, éstos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos de paso, sin que sea concebible el derecho individual a pedir su extinción”.

En su fundamento jurídico segundo, argumentaba dicho tribunal que “amparados en la vía del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncian infracción, respectivamente, de los arts. 348, 530, 539 y 540 del Código Civil, y deben ser desestimados en atención a las siguientes razones: Primera: Por lo que al primero se refiere, porque basa la alegación de infracción del art. 348, que proclama el derecho del propietario de una cosa a disfrutar y disponer de la misma sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, en la inexistencia de derecho limitativo alguno sobre la porción del camino propiedad de los demandados, cuando, en realidad, la resolución recurrida, como hemos visto, parte de la base, no combatida en casación por los recurrentes, de la existencia de una serventía, que otorga al actor el derecho de paso por el camino litigioso, calificación esta operada por las resoluciones de instancia y que ni se ha combatido en el recurso que nos ocupa, ni sería tampoco digna de contradecirse, a no ser que se hubiese acreditado que la función clarificadora atribuida a la Sala de Apelación resultaba ilógica o contraria a la Ley, lo que en modo alguno puede predicarse en el presente caso. Segunda: los tres motivos siguientes tienen en común la denuncia de la infracción de preceptos relativos a las servidumbres, partiendo de la base de la declaración por la resolución recurrida de unos derechos que califican de tales, cuando, como hemos visto, la Sala de Apelación, confirmando con ello la tesis del Juzgado, reputa la existencia de una institución diferente, que califica de serventía, por lo que ni aplicó los preceptos que se denuncian como infringidos, ni cabe tampoco ahora pretender su infracción (…)”.

En relación al quinto y último motivo de recurso, en el que se alegaba la infracción del artículo 444 del Código Civil, reputando el paso que el actor venía realizando por el camino litigioso como actos meramente tolerados por parte de los demandados, el TS sostenía que “viene, de nuevo, a fundarse en bases distintas a las solicitadas por la resolución de la Audiencia, que proclama la existencia de la citada serventía, que obliga a todos y cada uno de los colindantes a respetar el paso de los demás por el camino (…)”.

La conclusión que cabe extraer de la lectura de esta sentencia, es que el TS se limitó a reproducir y a aplicar a la “serventía” autóctona gallega la doctrina fijada en su anterior sentencia de 10 de julio de 1985 (RJ/1985/3967) en relación a la otra modalidad propiamente canaria, sin indagar previamente si las características y el modo de funcionamiento era el mismo en ambos territorios o si, por el contrario, se trataba de una mera coincidencia en su denominación. A este respecto basta con recurrir a la doctrina gallega más antigua, especialmente a los trabajos antropológicos sobre la región gallega, para darse cuenta de las importantes diferencias existentes entre una y otra modalidad de la “serventía”.

1.3. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA DE 22 DE JULIO DE 1994: PRECISIONES PARTICULARES EN TORNO A LA “SERVENTÍA” GALLEGA

Partiendo de esta doctrina general del TS en materia de “serventías”, el TSJG intentó precisar y desarrollar con más rigor sus caracteres esenciales. El primer acercamiento tuvo lugar con la STSJG de 22 de julio de 1994 (RJ/1995/4250)¹⁴⁵, en un pleito que traía causa de una demanda por “infracción por inaplicación de la norma consuetudinaria integrante del ordenamiento jurídico civil de Galicia denominada <serventía de agra>; norma consuetudinaria notoria, es necesario destacar de entrada, desconocida por el juzgador de apelación”. En este sentido, argumentaba el Tribunal que “el señor juez de instancia desestimó la demanda presentada por el aquí recurrido sobre acción negatoria de servidumbre de paso al resultar absolutamente acreditado de la muy abundante prueba practicada, incluida la de confesión del demandado, que las fincas de los litigantes, junto con otras de terceros, forman un agro (denominado <do Real>) o superficie rústica delimitada y distinguible <per se> con muro o valla y cancelas para entrar y salir, así como que la serventía (o camino) de agra del <Agra do Real> existe y existía desde tiempo remoto practicándose por el lugar indicado por el demandado, aquí recurrente. Y frente a estas determinantísimas pruebas, incólumes en casación, no puede prevalecer la decisión de la impugnada sentencia que estimó la apelación (y con ella la demanda) a partir de la identificación entre servidumbre de paso y serventía de agra y de ausencia en la Compilación del derecho civil de Galicia de una regulación suya de esas identificadas instituciones”.

En este sentido señalaba el TSJG –reproduciendo la doctrina del TS– que “<no se pueden confundir, ni mucho menos presentarse como aspectos de la misma cosa> lo dice el Tribunal Supremo (y a su autoridad bastará remitirse) en sus Sentencias de 10 de julio 1985 (RJ/1985/3967) y de 14 mayo 1993 (RJ/1993/3683): la serventía, <camino que pasa por terrenos de propiedad particular, y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los públicos> según la definición de la Real Academia asumida por el Alto Tribunal, es una <institución distinta de la servidumbre propiamente dicha> y <sólo se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de una finca dominante y sirviente, consustanciales a la servidumbre y que al encontrarse constituida sobre terrenos de la propiedad particular de cada uno de los lindantes, éstos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, para los efectos de paso, sin que sea concebible el derecho individual a pedir su extinción>”.

La existencia, continuaba afirmando el TSJG, “de una institución diferente a la servidumbre, tal cual la serventía que como también dice el Tribunal Supremo, <obliga a todos y cada uno de los lindantes a respetar el paso de los demás por el camino, constituido sobre terrenos de la propiedad particular de todos ellos>, desde luego que, además de evidenciar la indebida aplicación efectuada en la sentencia recurrida de un precepto como el 539 del Código Civil relativo a la servidumbre y de confirmar el acierto de los dos formalmente indicados primeros motivos del recurso, descubre la equivocada percepción de la Audiencia y del recurrido sobre el ámbito o extensión actual del derecho civil gallego (…)”.

A partir de lo expuesto, concluía el TSJG afirmando que “dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo pone incontrovertiblemente de manifiesto la vigencia de una institución no compilada como la serventía, norma consuetudinaria integrante del ordenamiento jurídico civil de Galicia y que el juzgador de apelación inaplicó obviando su señalada especificidad y desconociendo su notoriedad en los términos que establece el artículo 2.2 párrafo segundo de la Ley gallega 11/1993”, puesto que, se advertía en la sentencia, “la Compilación se encuentra afortunadamente lejos de agotar la realidad normativa e institucional del derecho civil gallego (…)”.

Como se puede comprobar, el esfuerzo del TSJG por profundizar en la definición y desarrollo de los aspectos esenciales de la “serventía”, siguiendo la doctrina del TS, se quedó en otro mero intento, acometiendo, además, el mismo error que el TS –en sus sentencias de 10 de julio de 1985 (RJ/1985/3967) y de 14 de mayo de 1993 (RJ/1993/3683)– de no tomar en consideración los estudios jurídicos y antropológicos sobre la región gallega en los que se da debida cuenta del verdadero funcionamiento de la “serventía” en las distintas partes de su territorio.

En definitiva, aparte del reconocimiento de la institución de la “serventía” como “norma consuetudinaria integrante del ordenamiento civil de Galicia”, en la STSJG de 22 de julio de 1994 (RJ/1995/4250) el tribunal se centró en reproducir las STS de 10 de julio de 1985 (RJ/1985/3967) y de 14 mayo de 1993 (RJ/1993/3683).

2. LA REGULACIÓN LEGISLATIVA DE LA “SERVENTÍA” EN LA LEY 4/1995, DE 24 DE MAYO, DE DERECHO CIVIL DE GALICIA

Hasta la promulgación de la Ley 4/1995, la “serventía” sólo había sido reconocida por vía jurisprudencial como “norma consuetudinaria integrante del ordenamiento civil de Galicia”, tras haber sido omitida previamente del contenido de la Compilación de 1963 y carecer de regulación en el Código Civil. Fue con la entrada en vigor de la Ley 4/1995 cuando dicha institución alcanzó reconocimiento legislativo por vez primera, concretamente en los artículos 30 a 32, sistemáticamente ubicados en la Sección II (“De las serventías”) del Capítulo II (“Servidumbres y serventías”) del Título III (“Derechos reales”).

2.1. EL ARTÍCULO 30 DE LA LEY 4/1995, DE 24 DE MAYO, DE DERECHO CIVIL DE GALICIA.: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA “SERVENTÍA”

Este precepto recogía el concepto normativo de la “serventía”, concebida por la jurisprudencia gallega como institución propia de Galicia y de origen consuetudinario¹⁴⁶. En esencia, su contenido coincidía con la doctrina sentada en materia de “serventías”, con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, por el TS en sus sentencias de 10 de julio de 1985 (RJ/1985/3967) y de 14 de mayo de 1993 (RJ/1993/3683), posteriormente reproducida por el TSJG en su sentencia de 22 de julio de 1994 (RJ/1995/4250)¹⁴⁷.

Así, definía el artículo 30 de la Ley 4/1995 la institución de la “serventía” como “el paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan será considerado serventía o servicio, cualquiera que fuese lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiese cedido para su constitución o establecimiento”¹⁴⁸.

En línea de continuidad con la doctrina del TS y del TSJG anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/1995, para poder calificar a un camino como “serventío” el paso había de efectuarse sobre “un terreno que no tenga carácter público”, es decir, de propiedad privada¹⁴⁹ y con unos beneficiarios determinados¹⁵⁰.

Además de su carácter no público, debía tratarse de un camino “del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan”¹⁵¹. La desafortunada redacción de este segundo requisito suscitó controversia en torno a la determinación de su significado.

Para un sector doctrinal y jurisprudencial la interpretación correcta era que el trazado del camino no podía pertenecer en propiedad exclusiva a ninguno de sus usuarios, sino a todos ellos en régimen de copropiedad de naturaleza germánica¹⁵², excluyendo la relación de dependencia entre un fundo dominante y otro sirviente existente en la servidumbre de paso, y, por tanto, su consideración como derecho real sobre cosa ajena¹⁵³.

En opinión de DÍAZ FUENTES el contenido económico-práctico de la “serventía” y de la servidumbre de paso era el mismo. La finalidad, en ambos casos, era también proporcionar comunicación a fincas particulares y para ello el tránsito se realizaba sobre un suelo ajeno, puesto que no es jurídicamente propio si no lo es en plenitud. Suponer que se trataba de un uso sobre cosa propia y justificarlo como ejercicio ordinario de los derechos de copropietario constituía un espejismo. Sostiene este autor que, aunque la “serventía” entrañaba una situación de copropiedad, no dejaba de utilizarse un bien común para servicio de otros particulares, lo cual podía suceder también en clave de servidumbre de paso, porque el tener participación en una finca indivisa no daba derecho a ponerla al servicio de otra enteramente propia. Como lo común resultaba gravado si se ponía a servir a lo privativo, lo cual no era posible por no tener individualmente poder de disposición sobre lo habido en comunidad, la solución en la “serventía” se hallaba en reunir la voluntad de todos los afectados¹⁵⁴.

Para otro sector doctrinal y jurisprudencial, en cambio, la “serventía” no constituía una situación de copropiedad, sino una especie de comunidad de uso. Así, lo entendió el TSJG, en su sentencia de 17 de diciembre de 1999 (RJ/1999/9093), al afirmar que “esa dificultad interpretativa inicial desaparece si como entendemos la referencia a que «non conste o dominio» lo es a que el terreno sobre el que se constituye la serventía o camino no se atribuye individualmente a los usuarios o beneficiarios de la misma, sino en régimen de comunidad de uso, única forma de comprender la utilización en el texto legal de la coordinada disyuntiva «ou», pues el referido desconocimiento de la «identidade individualizada dos que o utilizan» en modo alguno puede querer indicar, dado el empleo también del adjetivo individualizada, que se desconozca la identidad dos que o utilizan”¹⁵⁵.

Aunque no fue esta última concepción de la “serventía” la que finalmente terminó prevaleciendo en la jurisprudencia gallega, todo parece indicar que su fuente de inspiración más directa se encuentra en la STS de 10 de julio de 1985 (RJ/1985/3967) –en la que se define y desarrolla propiamente la figura consuetudinaria de la “serventía” canaria–, posteriormente reproducida por este mismo órgano jurisdiccional en su sentencia de 14 de mayo de 1993 (RJ/1993/3683) y por el TSJG, en su sentencia de 22 de julio de 1994 (RJ/1995/4250), para el caso de la institución de la “serventía” típicamente gallega.

En relación a esta discordancia en torno a la naturaleza jurídica de esta primera modalidad de la “serventía”, advierte RODRÍGUEZ MONTERO que la doctrina y la jurisprudencia gallegas, tradicionalmente y con carácter general, vienen presentando en su estructura esta peculiar figura como un modelo o tipo de “comunidad acentuadamente germánica”, lo cual, sin excluir que, en cierta medida y siempre en el plano de las hipótesis, pudiese resultar cierto, ello no debe conducir a suponer la necesaria, apriorística y dogmática derivación germánica de la “serventía”, tal y como se presentó, obiter dicta, en la STSJG de 24 de junio de 1997 (RJ/1998/8247)¹⁵⁶. En este sentido, en otros ámbitos jurídicos, no precisamente germánicos, resultaba posible encontrar figuras similares, como parecía ocurrir, por ejemplo, en el caso de las denominadas viae communes romanas, que se presentaban como antiguos expedientes rudimentarios en los que también se producía, de manera parecida a lo que sucedía en el caso de las actuales “serventías”, una situación sui generis de copertenencia o cotitularidad respecto al lugar sobre el que se venía ejercitando la correspondiente y concreta función de paso por los titulares de las fincas a través de las que discurría el camino. Todo lo señalado induce a pensar, según sostiene acertadamente este autor, en la posibilidad de afrontar una necesaria revisión en profundidad de la estructura de bastantes de las que tradicionalmente se han venido presentando como peculiaridades específicas en el ámbito jurídico-privado gallego, en relación a las cuales se han venido aceptando sin discusión hasta el momento presente determinadas teorías e hipótesis formuladas por historiadores antiguos, antropólogos y folcloristas, que han llegado a alcanzar el nivel de dogmas y que, en algunos supuestos, podrían resultar más que razonablemente cuestionables¹⁵⁷.

Como es sabido, el modelo de comunidad ordinaria que regulan los artículos 392 y siguientes del Código Civil es el romano. No obstante, ello no significa que en nuestro Derecho no se contemplen o reconozcan otras clases de comunidad en las que resulta posible identificar otros principios distintos a los que rigen en la conocida como comunidad romana u ordinaria¹⁵⁸.

La comunidad romana se concibe como un estado transitorio, desventajoso, poco rentable y generador de numerosos conflictos, motivo por el que se erige la idea de cuota como rasgo característico de este tipo de comunidad. La cuota representa una parte ideal de la cosa común de la que el comunero va poder disponer con carácter separado e individual. En este sentido, el Código Civil no se limita a permitir que cada comunero pueda, en cualquier momento, abandonar voluntariamente la comunidad disponiendo de su cuota –enajenarla, cederla o hipotecarla (artículo 399 del Código Civil)–, sino que, inspirado en el carácter transitorio, desventajoso y poco rentable que se tiende a atribuir a la situación de comunidad, también le reconoce a cada comunero una acción para exigir que se divida judicialmente la cosa común: la denominada “actio communi dividundo” (artículo 400.1 del Código Civil)¹⁵⁹.

En la comunidad germánica¹⁶⁰, por el contrario, priman los intereses colectivos sobre los individuales de cada uno de los comuneros, al entender que se trata de una situación ventajosa para todos, estable y permanente. A diferencia de lo que ocurre en la comunidad romana, en la germánica, la propiedad sobre el bien común no se divide en cuotas ideales entre los comuneros, y éstos carecen de la facultad de extinguir la comunidad a través del ejercicio de la acción de división, operación sólo permitida por acuerdo unánime de todos los copropietarios. No obstante, como establece el TSJG, en su sentencia de 9 de febrero de 2005 (RJ/2005/5285), “los titulares gozan de la facultad de disolverla –la comunidad– (…) en tanto en cuanto en cada caso el uso primitivo no haya sido sustituido por otro merecedor de amparo pues lo contrario sería admitir la existencia de tierras inútiles”.

En Galicia el marcado carácter vecinal y familiar de las formas tradicionales de organización de la producción agrícola, así como la extrema parcelación del suelo rural, permiten hablar de una tradición consuetudinaria de aprovechamientos o prácticas comunitarias en mano común. Sin embargo, con el paso del tiempo y como consecuencia del progresivo abandono en el ámbito territorial gallego del rural, la propiedad de tipo germánico fue quedando relegada a un pequeño elenco de instituciones –de las que quedan todavía algunas reguladas en la vigente Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia, de 14 de junio–, tales como los montes vecinales en mano común, la comunidad en materia de aguas (de “torna a torna” o “pilla pillota”), los “muiños de herdeiros” –cuya inclusión en la Ley fue muy criticada por las dudas generadas en cuanto a su efectiva subsistencia en el momento actual en el territorio gallego–, el “agra”, o las llamadas “eiras de mallar” –aunque éstas últimas no se contemplaron en la Ley–, que reflejan distintos modos de explotación agrícola llevados a cabo por los vecinos de un lugar o por los miembros de la unidad familiar.

La característica fundamental de la comunidad romana es su divisibilidad, según se deduce de lo dispuesto en el artículo 400.1 del Código Civil al señalar que “ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común”. Sin embargo, en relación al carácter de la acción de división que regula dicho precepto, existen dos tesis contrapuestas. De una parte, un sector de la doctrina y de la jurisprudencia defiende que la acción de división tiene un carácter absoluto, es decir, que procede en todo caso por decisión de cualquiera de los copropietarios, con la única salvedad de que exista un pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado (artículo 400.2 del Código Civil)¹⁶¹. De otra, otros sostienen, en cambio, que el artículo 401.1 del Código Civil excluye la acción de división en relación a aquellas cosas que, divididas, se convertirían en inservibles para el uso al que se destinan¹⁶².

En definitiva, la discusión en relación al artículo 401.1 del Código Civil gira en torno a si se debe entender que dicho precepto excluye la acción de división y, por consiguiente, perpetúa la existencia de comunidades indivisibles; o si, por el contrario, dicha norma debe ser interpretada conjuntamente con los artículos 404¹⁶³ y 1062¹⁶⁴ del Código Civil (éste último por remisión del artículo 406 del Código Civil¹⁶⁵), de forma tal que en aquellos supuestos en los que, si bien la división material o física del bien común no resultase procedente, porque, de hacerla, ésta devendría inservible para el uso al que se destina, sería posible, sin embargo, la denominada “división jurídica”, consintiendo todos los comuneros que el bien se adjudicase a uno de ellos, abonando éste a los demás el valor de sus respectivas cuotas parte, o, de no alcanzarse dicho pacto, se procediese a su venta en pública subasta y al reparto del precio obtenido entre todos los comuneros, en atención a sus respectivas cuotas de participación (artículos 404, 406 y 1062 del Código Civil).

A mi entender, el Código Civil concede a cada uno de los comuneros la facultad de pedir la división judicial del bien común a través del ejercicio de la “actio communi dividundo”, división que se concretaría de forma efectiva, salvo que exista un pacto de conservar indivisa la cosa común por tiempo determinado (artículo 400.2 del Código Civil), o que se trate de un supuesto de indivisibilidad funcional (artículo 401.1 del Código Civil).